Файл: Практика создания и функционирования картелей (Понятие картеля).pdf

Однако, в настоящее время во всех странах, в том числе и нашей, широко пропагандируется новый метод борьбы с картелями Leniency, суть которого заключается в следующем: если один из участников сговора раскроет «тайну» о нем, то он будет освобожден от ответственности за участие в данном картеле.

2.2 Регулирование картелей в РФ

Действительно, картели до сих пор для многих кажутся экзотикой, не присущей нашей экономике. В настоящее время статья 11 Закона о защите конкуренции дает определение картеля и говорит о том, что запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, т.е. между компаниями, которые осуществляют продажу товаров на одном товарном рынке. Являются картелями соглашения, которые приводят или могут привести к следующим последствиям: установлению и поддержанию цен, повышению и поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка, сокращению или прекращению производства товаров, бойкоту определенных продавцов или покупателей.

Сегодня выявляется достаточно много картелей. За 9 месяцев 2013 года Федеральная антимонопольная служба возбудила 43 дела по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Больше половины дел возбуждается по сговору на торгах. Оставшиеся дела - это картели на товарных рынках, как правило, ценовые или о разделе рынка.

Картель - одно из самых опасных нарушений антимонопольного законодательства. Это мощный ограничитель рыночной конкуренции. Вступив в картель, формально независимые компании образуют монополию, причем тайную, отказываются от индивидуального поведения и соперничества на рынке. Подобные действия, как правило, приводят к искусственному росту цен, отсутствию новых и более качественных товаров, недопущению новых игроков на рынок. У самих нарушителей пропадает мотивация для развития и инноваций, для повышения эффективности.

Сам термин «картель» введен в российское законодательство о защите конкуренции с 2012 года третьим антимонопольным пакетом. Данное понятие гармонизировано с нормами международного права, с тем, как определяется картель в ведущих мировых экономиках. Раньше мы говорили об антиконкурентных соглашениях, запрещенных законом.

Хотелось бы отметить, что так называемый третий антимонопольный пакет привнес определенные важные моменты в законодательство. Можно сказать, что максимально разведены, а также дифференцированы такие понятия, как «соглашения», «согласованные действия».

То есть раньше данные понятия содержались в одной статье закона, там они шли именно через запятую. В некоторых моментах возникала определенная путаница в использовании данных понятий, то есть подмена понятий.

На сегодняшний день антиконкурентные соглашения - это 11-я статья. А совершенно новая статья, то есть 11.1, на сегодняшний день посвящена именно согласованным действиям. Сегодня нужно подтвердить, что один из определенных участников согласованных действий заранее оглашал все свои намерения о том, что, например, он хочет поднять цену на свою продукцию.

Картели у нас запрещены безусловно, это запрет per se. Антимонопольный орган или суд, которые рассматривают дело, не устанавливают вредоносное влияние картеля на конкуренцию, а квалифицируют такое соглашение как незаконное по формальным основаниям. Презюмируется, что любой картель вреден для конкуренции.

Несмотря на то, что Закон о защите конкуренции существует достаточно давно и запрещенные антиконкурентные соглашения в нем прописаны тоже давно, целенаправленно формировать правоприменительную практику мы стали лишь несколько лет назад. Управление по борьбе с картелями в структуре Федеральной антимонопольной службы было создано только в 2008 году.

Стали расследоваться картели, выноситься решения и, естественно, большую их часть компании обжаловали в суд. Причем мотивация для обжалования очень сильная.

Во-первых, все понимают, что дела о картелях - это нечто новое и неизвестное. Компании проверяют, как на их жалобы реагирует суд. Тем более что судебная практика только начинает формироваться и пока складывается достаточно противоречиво.

Во-вторых, ответственность за картели в административном праве суровая - до 15% от оборота компании на рынке, где совершено правонарушение, а для должностных лиц при определенных условиях может наступить уголовная ответственность. В такой ситуации есть смысл обжаловать практически любое решение антимонопольной службы

ФАС внимательно следит за тем, какие решения выносят суды. Существует целый ряд проблем. Арбитражная практика только начинает формироваться.

Например, нет четкого понимания предмета доказывания по делам о картелях, существуют ошибки в квалификации соглашения и согласованных действий. Зачастую суды говорят о необходимости доказывания ограничения конкуренции по делам о картелях и, как следствие, о необходимости проведения анализа товарного рынка.

Достаточно сложные отношения и к доказательствам. Бывает, что суды нам говорят о том, что доказать наличие картеля можно только прямыми способами, а не косвенными, и не всегда эти доказательства оцениваются в совокупности. Неоднозначно отношение судов к признаниям компаний, которые они делают в процессе антимонопольных расследований. Возникают вопросы о допустимости доказательств. [3, с.74]

Рассмотрим интересные примеры.

В частности, Арбитражный суд города Москвы 9 июня 2012 года (решение по делу № А40-28351/12-152-46) не поддержал антимонопольный орган, сказав, что ФАС России не было определено, в связи с чем и на основании каких доказательств действия были квалифицированы как устное соглашение, а не как согласованные действия. Хотя было четко прописано в решении, почему это было соглашение, а не согласованные действия. Это совершенно разные составы правонарушений. Если ФАС доказывает соглашение, то, суд должен был сказать, доказали его или нет, а не уходить в сторону, говоря о необходимости квалификации этого деяния в качестве согласованных действий.

Вот еще один акт - постановление ФАС Поволжского округа от 23.03.2012 по делу № А12-6375/2011. Суд делает правильный посыл и говорит, что соглашения подлежат запрету, если они ведут к любому из последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Там перечислены соглашения о ценах, соглашения о разделе рынка и т.д. Но при этом суд упоминает, что доказательств наличия согласованности действий (опять уходит к смежному составу правонарушения) посредством определения соответствующего товарного рынка и его границ, а также проведения анализа его состояния не представлено. Вот только все эти требования закон прописывает для доказывания согласованных действий, а не соглашений.

Другое постановление на ту же тему. ФАС Московского округа вернул на рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы дело № А40-24308/12 (постановление от 09.08.2013). Суд указал, что при доказывании наличия картелей необходимо исследовать товарный рынок. Для этого следует установить географические и товарные границы рынка, а также определить взаимозаменяемые товары на исследуемом рынке. Можно было бы согласиться с судом, который говорит о том, что должны определяться географические и товарные границы рынка, но заявлять о взаимозаменяемости товаров - это просто непонимание сути правонарушения.

В данной ситуации был картель на рынке жидкой каустической соды. Было проведено антимонопольное расследование, рассмотрели дело и на основе письменных доказательств, было четко и однозначно установлено, что практически все российские производители договорились о разделе рынка жидкой каустической соды и поддержании цен. А суд предлагает исследовать взаимозаменяемые товары на этом рынке.

Еще один акт - постановление ФАС Московского округа от 03.10.2011 по делу № А40-3602/11-153-35. В этом случае имел место сговор на торгах по капитальному ремонту участка автодороги. И суд говорит о том, что как согласованность действий, так и соглашение, должны преследовать для сторон определенные экономические цели.

Да, в законе написано, что при квалификации согласованных действий должны доказать, что их результаты соответствовали интересам каждого из хозяйствующих субъектов - участников согласованных действий. Но когда речь идет о соглашении, закон такого требования не предъявляет. Несомненно, какая-то взаимная выгода у участников картеля может быть. Если ее установят - хорошо, будет дополнительное доказательство существования картеля. Но в предмет доказывания по делам о картелях установление взаимной выгоды участников соглашения не входит.

Есть также и положительная практика.

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.05.2010 по делу № А19-12903/09: «Антимонопольный орган, оценив заключенные договоры, обоснованно посчитал, что они свидетельствуют о соглашении между хозяйствующими субъектами, приводящем к установлению и поддержанию цен на каменный уголь <...> Из материалов дела усматривается, что антимонопольным органом выявленные им обстоятельства взаимоотношений сторон были квалифицированы не как согласованные действия, а как соглашение. В связи с чем, у антимонопольного органа или суда не имелось необходимости устанавливать условия, вытекающие из требований статьи 8 Закона о защите конкуренции». Это та самая статья, устанавливающая ряд обстоятельств, которые надо доказать при согласованных действиях: взаимный интерес, публичные заявления и т.д.

Еще одно постановление - Президиума ВАС РФ о 21.12.2010 № 9966/10. Это, на наш взгляд, довольно серьезный судебный акт, на который сейчас начинает ориентироваться судебная практика. В нем шла речь о Кемеровском алкогольном союзе, участники которого собрались и подписали протокол: конкурентов на рынок Кемеровской области не пускать, цены держать такие-то. Суд четко сказал, что запрещаются соглашения, которые приводят или только могут привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. [6, с.78]

Другой судебный акт - постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.08.2010 по делу № А29-2673/2010. В нем четко, лаконично и ясно прописано, что при нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется и, следовательно, не доказывается. Там речь шла о сговоре на торгах, но это можно, применить ко всей части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

На сегодняшний день некоторые суды, непонятно с какими целями, требуют от проведения анализа рынка. Но вот, например, Четвертый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 12.04.2010 по делу № А10-134/2009 указал, что для квалификации нарушения по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции проводить анализ рынка не требуется. Достаточно определить его продуктовые и географические границы.

Говоря об определении предмета доказывания по делам о картелях, мы считаем, что часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между конкурентами, если они приводят или только могут привести к указанным в законе последствиям. Определяя предмет доказывания по этим делам, нужно доказывать наличие соглашения - устного либо письменного. Необходимо доказывать наличие товарного рынка, его географические и товарные границы, а также состав конкурентов на этом рынке. Состав правонарушения образует как само заключение картельного соглашения, так и дальнейшее участие в нем либо его реализация.

Недавно было рассмотрено дело о картеле на рынке соли. В 2010 году участники этого картеля подписали письменное соглашение, где они разделили рынок: ты торгуешь в этом федеральном округе, ты торгуешь в Москве и т.д. Соглашение просуществовало до 2013 года. Но когда проверили реализацию договоренностей, то выяснилось, что стороны не смогли претворить их в жизнь и торговали не так, как договаривались. Но соглашение было, оно длилось. Было вынесено решение и прописано, что нарушители три года состояли в соглашении. Если соглашение не было реализовано, это может быть смягчающим обстоятельством, но не может являться основанием для освобождения от ответственности. [8 с.95]

В любом случае антимонопольная служба должна исследовать срок соглашения: является ли правонарушение длящимся или одномоментным. Практика показывает, что в большинстве случаев нарушение длящееся.

Запреты, которые предусмотрены частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлены per se. Они носят безусловный характер, поэтому доказывать влияние на состояние конкуренции либо возможность ограничения конкуренции не обязательно. Ограничение конкуренции в случае картеля презюмируется в силу закона.

При этом не нужно доказывать те условия, которые вытекают из требований части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции и которые распространяются на согласованные действия. В частности, ФАС не должна доказывать взаимный интерес участников картеля. Если такие доказательства будут, то они повлияют не на квалификацию, а могут быть одним из доказательств существования картеля.

Хотелось бы отметить, что на протяжении последних 3 лет тема картелей постоянно объявлялась руководством ФАС РФ именно как приоритетная. В данный период была сформирована система противодействия различным антиконкурентным соглашениям, а принятие так называемого Третьего антимонопольного пакета подвело промежуточный итог данной работы.