Файл: Лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности (Понятие лицензирования как процедуры и процесса в сфере легитимации предпринимательской деятельности).pdf

Но в статьях и учебниках по предпринимательскому праву, как и в источниках других стран, например США и ЕС нет единства относительно правовой природы лицензирования.

Некоторые ученые относят лицензирования к ограничениям и запретам на занятие определенными видами деятельности. В частности, А. Шпомер считает, что лицензирование является своеобразным ограничением для хозяйствующих субъектов по осуществлению предпринимательской деятельности. По мнению отечественного ученого Е.А. Тельновой, ограничения права на предпринимательскую деятельность существуют в виде различных обязанностей. Среди них особо следует выделить обязанность не осуществлять предпринимательскую деятельность без лицензии. Этот запрет действует в отношении всех предпринимателей, которые не имеют соответствующей лицензии на осуществление вида деятельности, лицензируемой в соответствии с законом.^[8]

В целом следует признать правильность понимания лицензирования как ограничение осуществления хозяйственной деятельности. Вместе с тем, вряд ли лицензирования можно рассматривать как ограничение конституционного права на предпринимательскую деятельность, ведь лицензирования не установлено Конституцией РФ. Лицензирование как ограничение касается не конституционного права на предпринимательскую деятельность, а права конкретного субъекта хозяйствования при осуществлении определенных видов деятельности, то есть это ограничение действует не на конституционном, а на отраслевом уровне.

Некоторые ученые в характеристике лицензирования подчеркивают прежде всего его разрешительные и контрольные (надзорные) характеристики. Так, по мнению П. Злотник и Г. Злотник, с одной стороны, лицензирование выступает как вид досуговой деятельности государства с элементами административно-правового характера, а с другой стороны - государство посредством выдачи лицензий выполняет контрольные функции в отношении участников предпринимательской деятельности в условиях рынка. Отечественный исследователь А. Гущин считает, что лицензирование представляет собой сложное многоаспектное социально-правовое явление, имеющее в целом двоякую направленность. С одной стороны, лицензирование представляет собой осуществление мероприятий, связанных с предоставлением субъекту экономической деятельности разрешения на эту деятельность, а с другой стороны - осуществление со стороны уполномоченных органов наблюдательного (контрольной) деятельности за соблюдением экономическим субъектом определенных требований и условий, обеспечивающих безопасность личности, общества и государства.^[9]

Исследование влияния публичного интереса на лицензирование были осуществлены в гражданском и административном праве Российской Федерации. Поэтому представляется целесообразным проанализировать научные источники с целью рассмотрения данного вопроса.

Ведущий отечественный ученый, автор учебника "Публичное право" Ю.А. Тихомиров считает, что:

- публичный интерес в лицензировании обусловлен деятельностью, слишком доходной и подлежит повышенному налогообложению и дополнительному контролю. Имеется в виду, что соответствующая деятельность вовлекает в свою сферу неограниченный круг участников, их имущество. Их деятельность опасна для неограниченного круга лиц, не участвующих в ее осуществлении (например, захоронение ядерных отходов). С помощью лицензирования организаций и видов деятельности удостоверяется и степень общественной полезности, служит мерилом оценки их эффективности. По мнению О.М. Олейник в плане конструирования правового механизма следует иметь в виду, что в отношении предпринимательской деятельности публичные интересы и публичное право служит условием осуществления прав. Например, при лицензировании хозяйственной деятельности устанавливается режим ее осуществления, потребности в котором определяются не с позиций частного интереса, а с помощью тушения частных интересов, их подавления, ограничения.^[10]

Некоторые российские ученые при обозначении публичности лицензирования также подчеркивают его многоаспектность. Так, А.В. Гущин считает, что многоаспектный характер лицензионной деятельности проявляется в том, что она может рассматриваться в разных ипостасях: и как метод управленческой деятельности, и как инструмент обеспечения безопасности общества и государства от деятельности, которая может нанести вред обществу и государству как форма государственного управления. В учебнике "Лицензионное право Российской Федерации" А.Б. Багандов отмечает, что природа лицензирования лежит в недрах государственного управления экономической и социальной сферами жизнедеятельности общества; лицензирование - одна из форм воздействия государства на процессы, протекающие в обществе. Автор также считает, что лицензирование можно охарактеризовать как форму контроля за законностью предполагаемых действий гражданина или организации. Кроме того, по мнению ученого, лицензирование является режимом, служит обеспечению управленческой деятельности государства посредством разработки совокупности мероприятий, обеспечивающих приведение поведения определенных субъектов в соответствие с управленческими целями.

Не отрицая важности публичных интересов и их обязательного учета при лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности, нельзя не учитывать и другую сторону этого явления - права и законные интересы субъекта хозяйствования, осуществляющим лицензирование в процессе реализации конституционного права на предпринимательскую деятельность.

При анализе лицензионного права РФ привлекает внимание позиция отдельных ученых, оценивают лицензирования предпринимательской деятельности не с точки зрения контроля, надзора или разрешения, а прежде всего с позиции осуществления права и самореализации. Так, А.П. Бажанов считает лицензирования комплексной форме нормативного опосредования осуществления права, которую характеризует комплексная сложность содержания установленных требований, призванных обеспечить и определенные характеристики продуктов предпринимательской деятельности, упорядочить ее операционные характеристики. Более того, по мнению автора, лицензирование выступает и как специфический вид правоотношений способ побуждения субъектов права к определенной модели самореализации. Это не противоречит точки зрения ученого на лицензирование как на средство публичного воздействия - регулирования и контроля - на сферу предпринимательства. В.А. Захаров считает, что процедура получения лицензий для осуществления отдельных видов деятельности является одновременно и обязательным, и факультативным. Если юридическое лицо не намерено совершать подобные виды деятельности, то эта стадия формирования гражданской правосубъектности является для него факультативной. Как только тоже юридическое лицо пришло к выводу о необходимости проведения одного или нескольких видов деятельности, эта стадия приобретает для него обязательно-правовой характер.^[11]

2. Правовое регулирование лицензирования предпринимательского права в Российской Федерации

2.1. Международные и национальные нормы в регулировании лицензирования предпринимательского права

В рамках лицензионного режима существует явно выраженная дифференциация правового регулирования, что предопределено существенными различиями указанных сфер экономики и основ их правового регулирования. Учитывая данную специфику, не представляется возможным говорить о едином правовом институте лицензирования. Важно также отметить, что применение рассматриваемого способа воздействия осуществляется как в частных, так и в публичных интересах, как в частноправовых, так и в публично-правовых отношениях. Использование же лицензий в различных отраслях права позволяет их рассматривать в качестве межотраслевого средства регулирования экономической деятельности.

С.Н. Шишкин предлагает рассматривать лицензирование как организационную форму государственного регулирования экономики, причем достаточно жесткую. По мнению Е.И. Спектор, "лицензирование, являясь специальным административно-правовым режимом, представляет собой один из универсальных и достаточно эффективных легализующих средств государственного регулирования экономики".^[12]

С позиции А.В. Багандова, "лицензирование является одной из форм контрольно-разрешительной деятельности государства, составной частью разрешительной системы (правовой инструмент ее осуществления), а режим лицензирования следует рассматривать как разновидность административно-правовых режимов". О.С. Соболь, отмечая, что "лицензирование предпринимательской деятельности рассматривается как правовое средство государственного регулирования рыночных отношений", приходит к выводу, что "лицензирование может быть определено также в качестве элемента легитимации деятельности предпринимателя".

Согласно разделяемой нами позиции лицензирование представляет собой прямое административное воздействие на экономическую деятельность, осуществляемое с применением императивных правил.
Вступление России в ВТО предопределяет необходимость гармонизации российского законодательства с правилами лицензирования, предусмотренными актами данной организации. Основные положения в отношении лицензирования экономической деятельности определены Генеральным соглашением по торговле услугами (ГАТС) (ВТО, Уругвайский раунд многосторонних торговых переговоров, 15 апреля 1994 г.). Данным актом введен режим наибольшего благоприятствования при предоставлении услуг. Исключения могут быть предусмотрены в перечне изъятий. Перечень специфических обязательств, прилагаемых к ГАТС, в отношении РФ определен в приложении 1 к Протоколу от 16 декабря 2011 г. "О присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.". Так, согласно сектору F "Прочие услуги, связанные с предпринимательской деятельностью" Перечня специфических обязательств лицензии, выданные компаниям, принадлежащим иностранцам, на осуществление деятельности в соответствии с действующей системой, будут продолжать действовать после даты присоединения России к ВТО в соответствии с требованиями и условиями российского режима лицензирования.^[13]

Согласно п. 4 ст. VI ГАТС меры, относящиеся к требованиям лицензирования, не должны создавать неоправданных барьеров в торговле услугами. Они должны основываться на объективных и гласных критериях, таких как компетентность и способность поставлять услугу; не быть более обременительными, чем это необходимо для обеспечения качества услуги; не являться ограничением на поставку услуги.

В силу п. 1 ст. VII ГАТС в целях полного или частичного выполнения своих стандартов или критериев в отношении разрешений, лицензирования член ВТО может признавать полученное образование или приобретенный опыт, выполненные требования, а также лицензии, выданные в определенной стране. Такое признание, которое может быть достигнуто посредством гармонизации или иным образом, может основываться на соглашении или договоренности с соответствующей страной или может быть предоставлено в одностороннем порядке. Кроме того, в отношении лицензирования действует общий принцип взаимодействия членов организации - принцип транспарентности (от фр. transparent - прозрачный). Очевидно, что положения ВТО следует учитывать при выстраивании государственной политики лицензирования экономической деятельности, совершенствуя законодательство в русле гармонизации.

В рамках ТС базовые положения лицензирования экономической деятельности определены Соглашением о торговле услугами и инвестициях в государствах - участниках Единого экономического пространства (Москва, 9 декабря 2010 г.) (далее - Соглашение), которое применяется к любым мерам сторон, затрагивающим деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.^[14]

Согласно п. 1 ст. 3 Соглашения каждая сторона предоставляет лицам любой другой стороны в отношении деятельности режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый при аналогичных обстоятельствах своим собственным лицам на своей территории (т.е. национальный режим), с учетом ограничений, предусмотренных индивидуальным национальным перечнем для каждой из сторон в приложении IV к данному Соглашению. Указанным приложением определен Перечень сохраняемых сторонами ограничений в отношении деятельности субъектов. Каждая из сторон - РФ, Республика Беларусь (далее - РБ), Республика Казахстан (далее - РК) - предусмотрела в своем Перечне тождественное ограничение, согласно которому деятельность, на ведение которой требуется лицензия, может осуществляться только юридическими лицами соответственно РФ, РБ, РК или индивидуальными предпринимателями, зарегистрированными в установленном порядке в РФ, РБ, РК. Виды деятельности, подлежащей лицензированию, определяются в соответствии с законодательством стороны.