Файл: Договор коммерческой концессии/франчайзинга (1 Общая характеристика франчайзинга).pdf

Конверсионный франчайзинг. Третий и наиболее поздно возникший вид франчайзинга – конверсионный франчайзинг. Данный вид франчайзинга появился в конце 70-х годов двадцатого века. Его сущность вытекает из названия “конверсионный” – франчайзи преобразовываются (конвертируются) из независимых предприятий, либо небольших сетей в единую линию бизнеса франчайзера. Данный вид франчайзинга успешно проявил себя в двух видах предпринимательской деятельности: торговля недвижимостью и домашний дизайн/ремонт. В рамках данного вида предприятия объединяются под единым именем и используют единую рекламную политику, программы обучения.

При более пристальном изучении франчайзинга на примере приведенной выше классификации, становится очевидным, что утверждения отдельных авторов о том, что понятие “франчайзинг” по своему смысловому содержанию шире понятия “коммерческая концессия”, имеют под собой серьезные основания.

Представляется, что понятие “коммерческая концессия” является синонимом понятия «франчайзинг бизнес формата», но с определенными оговорками: в настоящее время договором коммерческой концессии признается лишь договор, в соответствии с которым передаются права на использование следующих объектов: право на коммерческое обозначение, секрет производства, товарный знак и знак обслуживания. Таким образом, понятия “франчайзинг” (в мировом понимании) и “коммерческая концессия” (в определении, вытекающим из норм ГК РФ) соотносятся, соответственно, как родовое и видовое.

1.3 Франшиза как институт гражданского права

Тема курсовой работы заранее предполагает изучение франчайзинга как института права. Однако для того, чтобы говорить о франшизе как о правовом институте, необходимо установить институтообразующие критерии, благодаря которым будет возможно отделить франшизу от других структурных элементов системы гражданского права.

Вначале необходимо определить смысл, закладываем в понятие «институт права». В теории существуют различные подходы к пониманию указанного определения. Однако для целей данной работы предлагаю принять за основу одну из классических дефиниций, предлагаемую Матузовым^[17]. Он предлагает рассматривать правовой институт как «сравнительно небольшую, устойчивую группу правовых норм, регулирующих определённую разновидность общественных отношений».

Для выделения франшизы в отдельный институт, считаю возможным воспользоваться исследованием, проведенным Киримовой Е. А., которая предлагает в качестве критериев разграничения использовать исключительно предмет и метод правового регулирования^[18].

В данном случае предметом института франшизы будут являться общественные отношения, складывающиеся между двумя субъектами предпринимательской деятельности по поводу использования в своей профессиональной деятельности комплекса материальных и нематериальных благ (комплекс исключительные прав, определенные товары, получение каких-либо иных услуг) на возмездной основе одним субъектом и предоставлением этих благ за плату другим на основе одного или нескольких договоров.

Методом правового регулирования носит преимущественно диспозитивный характер (некоторые авторы говорят о полном договорном регулировании института франшизы), но также присутствует и императивный метод.

Так как из приведенного выше следует, что институт франшизы - самостоятельный комплексный институт гражданского права, логично было бы дать характеристику основному типу договоров, на котором возможно построение франчайзинга – договору коммерческой концессии.

Глава 2 Понятие и характеристика договора коммерческой концессии

2.1 Понятие и общая характеристика

Согласно статье 1027 ГК, по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)

Таким образом договор коммерческой концессии является :

1. Возмездным (правообладатель получает вознаграждение за исполнение своих обязательств - ст. 1030 ГК РФ).

2. Консенсуальным (для заключения договора достаточно соглашения сторон по всем существенным условиям).

3. Взаимным (у каждой стороны есть права и обязанности - ст. 1031, 1032, 1033, 1035 ГК РФ).

4. Двухсторонним.

Предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, которые позволяют обеспечить пользователю монополию на использование объектов промышленной собственности правообладателя на определенной договором территории.

Исключительные права по рассматриваемому договору связаны с объектами промышленной собственности, которые используются в предпринимательской деятельности. В соответствии с Парижской конвенцией об охране промышленной собственности 1883 г., ратифицированной СССР в 1968 г^[19]., к объектам промышленной собственности относятся такие объекты, как фирменное наименование или коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания.

В концессионном договоре можно обнаружить элементы лицензионного договора (разрешение на использование объектов исключительных прав), договора об оказании возмездных услуг (консультативное и техническое содействие), договора простого товарищества (сотрудничество при исполнении договора для достижения общих предпринимательских целей) и даже договора купли-продажи (приобретение необходимой технической и деловой документации).

Тем не менее, договор коммерческой концессии не относится к числу смешанных (комплексных) договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК. Не является он и разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался. В соответствии с ГК договор коммерческой концессии представляет собой вполне самостоятельный вид гражданско-правового договора (что исключает субсидиарное применение к регулируемым им отношениям каких-либо правил о перечисленных договорах).

Принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права на использование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Правообладатель, заключая договор коммерческой концессии, преследует определенную цель, а именно создание производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения своих товаров или услуг, расширения рынка их сбыта. Создание франчайзинговых сетей позволяет правообладателю занимать новые ниши рынка.

2.2 Существенные условия и форма договора

В соответствии со ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме под страхом ничтожности (п. 1 ст. 1028 ГК).

По общему правилу, несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, в то же время не лишая их права приводить письменные и другие доказательства и, стало быть, не влечет недействительности самой сделки. Однако согласно ст. 162 ГК РФ в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. Особенностью договора франчайзинга, в отношении которого не соблюдена письменная форма, является то, что он признается ничтожной сделкой.

Предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (п.2 ст. 1028 ГК). Исходя из условий п. 2 ст. 1028 ГК РФ регистрация прав происходит в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В соответствии со ст. 1036, 1037 ГК РФ регистрации подлежат не только исключительные права, передаваемые пользователю в момент заключения договора, но и те права, которые пользователь приобретает (или наоборот утрачивает) при изменении договора.

Кроме того, существенным условием договора коммерческой концессии является вознаграждение (роялти), выплачиваемое пользователем правообладателю. Формы вознаграждения могут быть самыми разными и определяются договором в зависимости от специфики соответствующей деятельности. Поэтому порядок выплаты вознаграждения, изложенный в Гражданском кодексе (ст.1027 ГК РФ), следует рассматривать как рекомендацию. Закон предполагает фиксированные разовые или периодические платежи, отчисления от выручки или наценку на оптовую цену товаров, которыми правообладатель (франшизодатель) снабжает франшизное предприятие (ст.1030 ГК РФ). Эти положения с некоторыми оговорками отражают сложившуюся практику финансовых отношений в рамках франчайзинга. На практике вознаграждение чаще всего состоит из двух частей: своеобразной «входной платы» за присоединение к фирменной сети правообладателя и последующих периодических платежей, определяемых по твердой шкале или в процентах от выручки.

2.3 Стороны договора: права, обязанности, ответственность

Стороны договора коммерческой концессии именуются как правообладатель и пользователь. Правообладатель - это лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю; пользователь - лицо, получающее возможность использовать исключительные права.

Законодатель предъявляет особые требования к сторонам договора коммерческой концессии - в качестве таковых могут выступать коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК). Под коммерческими организациями в соответствии с п. 1 ст. 50 ГК РФ понимаются организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. П. 2 ст. 50 ГК РФ предусматривает, что юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.

Поскольку и правообладатель, и пользователь должны быть предпринимателями, участниками договора коммерческой концессии не могут быть некоммерческие организации и государство (государственные и муниципальные образования).

Понятие предпринимательской деятельности сформулировано в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ: предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Значительная специфика, исходя из проведенных исследований, присуща содержанию договора коммерческой концессии, которое отражает круг прав и обязанностей сторон этого договора. Например, правообладатель, наделяя пользователя правом на использование комплекса исключительных прав, должен передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, обучать его работников, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг).

Пользователь, в свою очередь, обязан: обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем; соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав уровню их использования правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, эксплуатируемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав; не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию.