Файл: Отчет о прохождении производственной практики (тип Практика по получению профессиональных умений и опыта профессиональной деятельности) Наименование профильной организации Палата юридических консультантов Центр частнопрактикующих юридических консультантов.docx
Добавлен: 24.10.2023
Просмотров: 369
Скачиваний: 6
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
3) завещания граждан, находящихся во время плавания на морских судах или судах внутреннего плавания, плавающих под флагом Республики Казахстан, удостоверенные капитанами этих судов;
4) завещания граждан, находящихся в разведочных и других экспедициях, удостоверенные начальниками этих экспедиций;
5) завещания военнослужащих, а в пунктах дислокации воинских частей, соединений, учреждений, военно-учебных заведений, где нет нотариусов и должностных лиц, уполномоченных на совершение нотариальных действий, а также завещания работающих в этих частях гражданских лиц, членов их семей и членов семей военнослужащих, удостоверенные командирами (начальниками) воинских частей, соединений, учреждений и заведений;
6) завещания лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверенные начальниками мест лишения свободы.
Совершение приравненных к нотариальным завещаний имеет две особенности. Во-первых, завещатель должен подписывать завещание обязательно в присутствии должностного лица, который удостоверяет это завещание. Во-вторых, для совершения такого завещания обязательно присутствии свидетеля, который также подписывает завещание. Должностные лица, обязаны передать один экземпляр удостоверенного завещания на хранение нотариусу в соответствии законодательством о нотариате. В случаях, когда в соответствии с правилами ГК РК при составлении, подписании или удостоверении завещания должны присутствовать свидетели, не могут быть свидетелями, а также не могут подписывать завещание вместо завещателя (нотариус или иное лицо, удостоверяющее завещание) лицо, в пользу которого составлено завещание или сделан завещательный отказ, его супруг, его дети, родители, внуки и правнуки, а также наследники завещателя по закону; граждане, не обладающие полной дееспособностью; неграмотные и другие лица, не способные прочитать завещание; лица, имеющие судимость за дачу ложных показаний. Присутствие свидетелей сводиться к удостоверению фактов, касающихся совершения завещания, например состояние завещателя, подлинности завещания и т.д.
Завещатель самостоятельно выбирает свидетелей из числа лиц, которым он доверяет. Следует отметить, что нотариус не вправе удостоверять завещание на свое имя и то своего имени, на имя и от имени своих родственников (родителей, детей, внуков). Завещание должно быть составлено лично наследодателем или нотариусом со слов завещателя в письменной форме с указанием места и времени его составления. Необходимость четкого указания времени составления завещания связана с тем, что в случае наличия нескольких взаимоисключающих завещаний встает вопрос о том, какое из них было составлено позднее. Также в зависимости от времени составления завещания могут решаться вопросы о действительности завещания с точки зрения соблюдения формы, о дееспособности завещателя и др. Пунктом 1 ст. 1051 ГК РК (ст. 1125 ГК РФ) установлено правило, допускающее использование нотариусом при составлении завещания общепринятых технических средств (пишущих машинок, персональных компьютеров и т.д.). Не допускается закрепление воли лица на аудио- или видеоносителях, поскольку такой способ фиксации противоречит требованиям закона о письменной форме. Если в тексте завещания имеются подчистки, приписки, зачеркнутые слова, неоговоренные исправления, то нотариус не должен его удостоверять. Текст завещания должен быть написан четко и ясно, содержащиеся в нем числа и сроки обозначены словами хотя бы один раз. Фамилии, имена, отчества граждан, их адреса должны быть написаны полностью. Если имущество завещается юридическому лицу, необходимо указать его полное фирменное наименование, а также его полный адрес. Неправильное или неграмотное написание завещание должно быть исправлено или составлено заново завещателем либо по просьбе завещателя - нотариусом. Статьей 15 Закона РК от 11 июля 1997 г. "О языках" установлено, что все сделки физических и юридических лиц, совершаемые в письменной форме, излагаются на государственном и русском языках с приложением в необходимых случаях перевода на других языках. Сделки с иностранными физическими и юридическими лицами, совершаемые в письменной форме, излагаются на государственном и на приемлемом для сторон языке. Завещания являются односторонними сделками, в связи с чем установленные требования закона о языках должны также соблюдаться при их составлении. Тексты завещания, составленного на двух языках, могут противоречить друг другу. В связи с изложенным возникает проблема определения приоритета между ними для установления воли наследодателя. Поскольку завещание составляется на языке, которым владеет завещатель и воля изъявляется на этом языке, приоритет вслучая спора должен быть отдан этому тексту, если иное не установлено в завещании. При отсутствии спора в толковании завещания воля завещателя должна устанавливаться по завещанию, составленному на государственном или русском языках в зависимости от того, на каком из указанных языков выражалась воля завещателя. В тех случаях, когда иностранные субъекты удостоверяют завещания в нотариальных органах РК, воля наследодателя, по общему правилу, должна устанавливаться по тексту, составленному на государственном языке. Однако, при наличии спора приоритет, должен быть отдан завещанию, составленному на языке, на котором выражалась воля завещателя. При составлении завещания на двух языках в ряде случаев участвует переводчик. Первоначальный текст завещания, как правило, составляется на языке, которым владеет завещатель. Второй текст является по существу переводом первоначально составленного завещания, в связи, с чем такой перевод необходимо заверить, указать данные переводчика и на него также возложить ответственность за сохранность тайны завещания.
Завещание, записанное нотариусом со слов завещателя, должно быть полностью прочитано завещателем в присутствии нотариуса и свидетеля до подписания завещания. Если завещатель в силу физических недостатков, болезни или неграмотности не в состоянии лично прочитать завещание, его текст оглашается для него свидетелем в присутствии нотариуса, о чем в завещании делается соответствующая запись с указанием причин, по которым завещатель не смог лично прочитать завещание (ст.1051 п.2 ГК РК). Закон допускает, что завещание может быть подписано не лично завещателем, а по его просьбе другим лицом - рукоприкладчиком. Это исключение возможно в соответствии со ст.1050 п.3. Если завещатель в силу физических недостатков, болезни или неграмотности не может собственноручно подписать завещание, оно по его просьбе может быть подписано в присутствии нотариуса или иного лица, удостоверяющего завещание, другим гражданином с указанием причин, в силу которых завещатель не мог подписать завещание собственноручно. Подпись иного лица вместо завещателя в других случаях влечет недействительность завещания. Завещатель вправе выбрать в качестве рукоприкладчика по своему усмотрению любе лицо, кроме тех, кто в силу ограничений закона выступать в таком качестве не может. Перечень таких граждан полностью совпадает с теми, кто не может быть свидетелем при удостоверении завещания. Рукоприкладчик подписывает завещание обязательно в присутствии нотариуса, где указываются причины, по которым завещатель не мог подписать завещание собственноручно, а также фамилия, имя, отчество и место жительства гражданина, подписавшего завещание по просьбе завещателя. Указанные данные устанавливаются на основании документа, удостоверяющего личность рукоприкладчика. Те же правила действуют и в отношении свидетелей, если они присутствовали при составлении завещания. Все лица, участвовавшие в совершении завещания, - рукоприкладчик, свидетель, переводчик - должны быть предупреждены нотариусом о необходимости сохранения тайны завещания. Завещание составляется, подписывается и удостоверятся в двух экземплярах. Один экземпляр передается завещателю, а другой остается в делах нотариальной конторы. Пунктом 4 ст. 1051 ГК вводится понятие секретного завещания, новое для нашего законодательства. Содержание секретного завещания известно только лицу, его составившему. Никто не праве знакомиться с содержанием такого завещания. Здесь обязательно присутствие двух свидетелей, которые ставят на конверте свои подписи, а затем заклеенный конверт передается нотариусу. Подписи свидетелей, поставленные на конверте, подтверждают что именно этот конверт был передан нотариусу завещателем в качестве закрытого завещания. Конверт, подписанный свидетелями, запечатывается в присутствии свидетелей и нотариуса в другой конверт, на котором нотариус делает надпись, содержащую сведения о завещателе, от которого нотариусом принято секретное завещание, о месте и дате его принятия, о фамилии, имени, отчестве и о месте жительства каждого свидетеля, при этом учиняет удостоверительную подпись. Достоинство секретного завещания является абсолютная тайна завещания. Недостатком такого завещание является, то что при составлении такого завещания есть опасность, что в связи с несоответствием его содержания требованиям, установленным законом, оно в последующем может быть признано недействительным. В связи с изложенным, завещателю необходимо при составлении завещания строго соблюсти требования законодательства. В соответствии со ст.1047 ГК РК (ст. 1119 ГК РФ) завещатель вправе обусловить получение наследства определенными условиями относительно характера поведения наследника. Для уяснения содержания изложенной нормы ее необходимо соотнести с положениями ст.18 ГК РК (ст. 22 ГК РФ), не допускающей ограничение правоспособности или дееспособности лица иначе, как в случаях и в порядке, предусмотренных законодательными актами. Нам представляется, что положение, предусмотренное п.1 ст.1047 ГК, не является случаем, когда законодательным актом устанавливается основание для ограничения правоспособности или дееспособности лица. В этой связи, если в завещании допускается такое ограничение, в этой части завещание должно быть признано недействительным. Условия, о которых идет речь в статье, могут относиться только к характеру поведения наследника (отказ от употребления спиртных напитков или наркотических веществ, от азартных игр и т.д.). К поведенческому аспекту могут быть отнесены также требования об отношении к людям (забота о родителях, детях, сестрах и братьях, надлежащее к ним отношение и т.д.) Такие условия, как заключение или расторжение брака, занятие определенным видом деятельности или профессией, рождение ребенка, проживание в определенном месте или с определенными людьми и т.д., на наш взгляд, входят в содержание правоспособности и дееспособности и не могут быть ограничены в завещании. В соответствии с п.7 ст.1046 ГК наследодатель не вправе также возложить на лиц, назначенных им наследниками в завещании, обязанность в свою очередь распорядиться определенным образом завещанным им имуществом на случай их смерти. Наследодатель вправе отменять или изменять составленное завещание неограниченное количество раз в любое время после его совершения, не указывая при этом причин таких действий. Для отмены или изменения завещания не требуется чьего-либо согласия, в том числе лиц, назначенных наследниками. В случаях, когда завещание изменялось либо отменялось неоднократно, юридическую силу будет иметь последующее завещание. Завещатель не обязан сообщать кому-либо о содержании, совершении, об изменении или отмене завещания. Никто не вправе требовать от завещателя какой-либо информации о завещании. Это позволяет наследодателю избежать оказания давления со стороны заинтересованных лиц, попыток повлиять на содержание завещания, изменить истинные намерения завещателя. В ст.1053 ГК РК (ст. 1130 ГК РФ) устанавливается правила об отмене или изменении завещания. Отмена завещания допускается путем: (подачи в нотариальную контору заявления об отмене полностью ранее сделанного завещания;) составления нового завещания. При отмене завещания полностью без составления нового завещания наступает наследование по закону. Составление нового завещания без формальной отмены ранее составленного завещания также является отменой завещания. В этой связи возникает вопрос о том, какое завещание признается новым. В частности, если вновь составленное завещание изменяет размер долей наследников или состав имущества, передаваемых наследникам, без изменения круга наследников в сравнении с ранее составленным завещанием, вновь составленное завещание должно рассматриваться как изменение завещания, но не его отмену. Отмена завещания, исходя из положений, закрепленных в указанных статьях ГК, на наш взгляд, имеет место при изменении состава наследников, лишении наследства ранее назначенных наследников и т.д. Изменение завещания осуществляется путем: ) подачи в нотариальную контору завещания об изменении в части ранее сделанного им завещания; ) составления нового завещания, изменяющего ранее сделанного завещания в части. В первом случае ранее составленное завещание действительно. Недействительным признается только часть завещания, которое позже было изменено завещанием об изменении в части ранее сделанного завещания. Во втором случае ранее сделанное завещание недействительно, поскольку составляется новое завещание, изменяющее ранее сделанное завещание в части. Считаем, что в последнем случае также следовало бы говорить об отмене ранее сделанного завещания, поскольку ранее составленное завещание теряет силу. В таком случае любое новое завещание, изменяющее ранее составленное завещание в части или полностью, рассматривалось бы как завещание, отменяющее ранее составленное завещание. Однако, ГК, дифференцировал случаи отмены и изменения завещания, хотя последствия наступают одни и те же - недействительность ранее составленного завещания. Пунктом 4 ст.1053 ГК установлено правило, в соответствии с которым ранее сделанное завещание, отмененное полностью или частично последующим завещанием, не восстанавливается, если последнее будет, в свою очередь, отменено или изменено завещателем. Указанное правило не должно применяться, на наш взгляд, к случаю, предусмотренному подпунктом 1 п.3 ст.1053 ГК. Отмена завещания об изменении в определенной части ранее сделанного завещания должна, на наш взгляд, восстанавливать в полном объеме ранее составленное завещание, поскольку был совершен акт об отмене завещания об изменении определенной части ранее сделанного завещания, но не было отмены в полном объеме ранее составленного завещания. При отсутствии у завещателя намерения отменить в полном объеме ранее составленное завещания при распространении положений, предусмотренных п.3 ст.1053 ГК на случаи, предусмотренные подпунктом 2 п.2 ст.1053 ГК, завещателю пришлось бы составлять новое завещание, текст которого аналогичен первоначально составленному завещанию. Если у завещателя есть намерение отменить и ранее составленное завещание, он должен отменить и его и завещание об изменении в определенной части ранее сделанного завещания. В случае нарушений требований, предъявляемых к содержанию, форме завещания, порядку его удостоверения, оно может быть признано недействительны. Нормы гражданского права выделяют. Оспоримое завещание. Недействительность такого завещания устанавливается по требованию заинтересованных лиц судом. Причем в каждом конкретном случае, исходя из существа возникших разногласий суд имеет возможность как признать завещание недействительны, так и оставить его в силе. Ничтожное завещание. Такое завещание независимо от наличия или отсутствие решения суда недействительно по своей сути, в силу того что нарушает императивные нормы закона. Нужно отметить, что решение вопроса недействительности завещания не является лишь спор об интересах наследников, это - вопрос охраны законом частной воли завещателя после его смерти. ГК РК содержит целый раздел общих положений о недействительности сделок. Нормы данного раздела применяются и к недействительности завещания как одного из видов гражданско-правовой сделки. Однако необходимо учитывать, что в силу специфики регулируемых отношений нормами наследственного права предусмотрены и особые основания недействительности завещаний, не применимые к другим видам сделок. Основанием недействительности завещания является нарушение положений, установленных ГК РК для сделок вообще и завещаний в частности. Суммируя все указанные случаи, можно перечислить следующие основания недействительности завещаний, несоблюдение требований о полной дееспособности завещателя (ст.17,21, пп.1-1 ст.1046 ГК РК); несоблюдение требования о совершении завещания лично завещателем о недопустимости совершения его через представителя (п.3 ст.1046 ГК РК); завещательное распоряжение чужим имуществом, не принадлежащим завещателю; . совершения завещания гражданином, не способным понимать значение своих действий или руководить ими, совершения завещания под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение, или под влиянием обмана, насилия, угрозы; несоблюдение правил обязательной доли наследников. С иском о признании завещания недействительным имеет право обратиться любое лицо, для которого признание завещания недействительным имеет имущественные последствия, вследствие нарушения установленного настоящим Кодексом порядка составления, подписания и удостоверения завещания. При этом нужно учитывать, что оспаривание завещания до момента открытия наследства не допускается. Недействительность отдельных содержащихся в завещании распоряжений не затрагивает действительности остальной части завещания. В соответствии с п.7 ст.159 ГК РК (ст. 177 ГК РФ) сделка, совершенная гражданином, хотя и дееспособным, но находившимся в момент ее совершения в таком состоянии, когда он не был способен понимать значение своих действий или руководить ими, может быть признана судом недействительной по иску этого гражданина либо иных лиц, чьи права или охраняемые законом интересы нарушены в результате ее совершения. Кроме того, сделка, совершенная гражданином, впоследствии признанным недееспособным, может быть признана судом недействительной по иску его опекуна, если доказано, что в момент совершения сделки гражданин не был способен понимать значения своих действий или руководить ими (п.5 ст.159 ГК РК). Для установления психического состояния лица, составившего завещание, суд, как правило, назначает судебно-психиатрическую экспертизу (в случае смерти - посмертную судебно-психиатрическую экспертизу). В целях придания стабильности наследственным правоотношениям законом специально оговорено, что не могут служить основанием недействительности завещания описки и другие незначительные нарушения технического характера, допущенные при его составлении, подписании или удостоверении, если судом установлено, что они не влияют на понимание волеизъявления завещателя. Только судом может определяться значительность либо незначительность нарушений. Недействительность завещания не лишает лиц, указанных в нем в качестве наследников или отказополучателей, права наследовать по закону. Это не относиться к лицам, признанным недостойными наследниками. Таким образом, можно сделать выводы из вышеизложенного, что завещание представляет собой составленный в письменной форме с соблюдением установленных правил и удостоверенный надлежащим образом документ, которым определена судьба имущества гражданина и других благ, переход которых в порядке наследования допускается законом на случай смерти. В случае нарушения требований, предъявляемых к содержанию, форме завещания, порядку его удостоверения завещание может быть признано недействительным только в судебном порядке, посредством обращения лиц, чье право нарушено этим завещанием, либо независимо от решения суда (ничтожность завещания). Завещание может быть оспорено только после открытия наследства.
1.2 Понятие и содержание наследования по закону
При наследовании по закону одним из главных факторов выступает родство - кровная связь лиц, происходящих от общего предка. Гражданским кодексом РК установлен круг наследников, который основывается на семейно-родственных отношениях, степень родства, которого определяется числом рождений, отделяющих родственников друг от друга. Законом определен порядок их наследования, а именно: установлена очередь наследников и определено, что наследники каждой очереди наследуют в равных долях. Очередность наследования выражается в том, что каждая последующая очередь наследников по закону призывается к наследованию в случае отсутствия наследников предыдущей очереди. Состав каждой очереди наследников по закону определен в ст. ст. 1061-1065 ГК РК, где предоставлен подробный круг наследников по закону и наследование по праву представления. Рассмотрим первую очередь наследования по закону более подробно. К первой очереди законодатель относит детей наследодателя, в том числе усыновленные, а также родившиеся живыми после его смерти, супруг (супруга) (если на момент открытия наследства он состоял с наследодателем в браке, зарегистрированным в органах загса) и родители (усыновители). Внуки наследодателя и их потомки наследуют по праву представления. Детям, родители которых были лишены родительских прав, также предоставляется право на получение наследства. Ребенок, который был усыновлен, а также его потомство не наследуют по закону после смерти его родителей и других родственников по происхождению. Соответственно родители ребенка, усыновленного другими людьми, и другие его родственники по происхождению не наследуют по закону после смерти усыновленного и его потомства. Т.е. усыновленные дети утрачивают имущественные права по отношению к своим физическим родителям и наоборот. В наследственную массу может включаться имущество умершего супруга. Поскольку по общему правилу имущество супругов, нажитое в браке, принадлежит и на праве совместной собственности, в состав наследства входит только имущество, составляющее долю умершего супруга, размер которой определяется в соответствии с нормами гражданского и семейного права. К имуществу, нажитому супругами во время брака (общему имуществу супругов), относятся доходы каждого из супругов от трудовой деятельности, предпринимательской деятельности и результатов интеллектуальной деятельности, доходы с общего имущества супругов и раздельного имущества каждого из супругов, полученные ими пенсии, пособия, а также иные денежные выплаты, не имеющие специального целевого назначения (суммы материальной помощи, суммы, выплаченные в возмещение ущерба в связи с утратой трудоспособности, вследствие увечья либо иного повреждения здоровья и другие). Общим имуществом супругов являются также приобретенные за счет общих доходов супругов движимое и недвижимое имущество, ценные бумаги, паи, вклады, доли в капитале, внесенные в кредитные учреждения или в иные коммерческие организации, и любое другое нажитое супругами в период брака имущество независимо от того, на чье имя оно приобретено либо кем из супругов внесены денежные средства. Вместе с тем у каждого из супругов в собственности может быть имущество, не являющееся общей совместной собственностью. Согласно ст.34 Закона Республики Казахстан О браке и семье, (ст. 36 СК РФ) собственностью каждого из супругов являются: ) имущество, принадлежащее каждому из супругов до вступления в брак; ) имущество, полученное супругами в период брака в дар, в порядке наследования или по иным безвозмездным сделкам; ) вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и другие), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши, хотя и приобретенных в период брака за счет общих средств супругов. Наследование и определение доли умершего супруга происходит строго в соответствии с нормами гражданского законодательства РК. При этом умерший супруг имеет также и же права наследования в отношении имущества умершего супруга (в частности, его доли в общем имуществе), как и все иные наследники, призываемые к наследованию по закону. Нужно помнить, что фактические брачные отношения, как и брак, признанный судом недействительным, наследственных прав не порождает в соответствии с п.2 ст.1070 ГК РК (ст. 1181 ГК РФ) по решению суда супруг может быть устранен от наследования по закону, если будет доказано, что брак с наследодателем фактически прекратился до открытия наследства и супруги в течение не менее чем пяти лет до открытия наследства проживали раздельно. Кроме изменений в очередности наследования расширился и круг наследников. Например, в число наследников по закону включили пасынков и падчериц, которые раньше не относились к наследникам по закону. В настоящее время прабабушки и прадедушки относятся к четвертой очереди, а раньше к четвертой очереди относились двоюродные дедушки и бабушки, двоюродные дяди и тети, а также все лица, которые теперь относятся к пятой и шестой очередям. Раньше сводные братья и сестры, отчим и мачеха входили в пятую очередь. В нынешней редакции они входят в седьмую очередь. Нетрудоспособные иждивенцы в прежней редакции относились к шестой очереди. Теперь их статус изменился. Нетрудоспособные иждивенцы разделены на две группы. Первая группа - лица, которые попадают со второй по седьмую очередь наследования, и вторая группа - лица, которые вообще не входят в круг наследников по закону. Наследники одной очереди наследуют в равных долях. Согласно ст.1060 ГК РК, каждая последующая очередь наследников по закону получает право на наследование в случае отсутствия наследников предыдущей очереди. Наследование по праву представления - это особый порядок призвания к наследованию наследников по закону. Согласно ст.1067 ГК, если наследник по закону умер до открытия наследства, то его доля в открывшемся наследстве переходит по праву представления к его потомкам. Доля умершего наследника делится поровну между потомками, находящимися с представляемым наследником в одинаковой степени родства. Наследование по праву представления означает, что определенные законом потомки наследника по закону, умершего до открытия наследства, заменяют в наследственных правоотношениях умершего наследника по закону, который был бы призван к наследству, если бы он был в живых в день открытия наследства. Ст.1067 ГК в круг наследников кроме внуков и правнуков включаются иные потомки по прямой нисходящей линии без ограничения степеней родства, а также по боковой линии - племянники наследодателя, представляющие его родных братьев (сестер), либо двоюродные братья (сестры), наследодателя, представляющие его родных дядю и тетю. По смыслу ст.1067 ГК и действующего законодательства право на наследство не переходит по праву представления к супругу, родителям, деду и бабке, братьям и сестрам наследодателя, так как они потомками представляемого не являются. Законодатель не предусматривает право представления по восходящей линии родства. В случае принятия наследства по праву представления внуками наследодателя внуки, как наследники по праву представления, относятся к наследникам первой очереди, так как представляют родных детей наследодателя по прямой нисходящей линии, а поэтому в силу требований п.3 ст.1060 ГК отстраняют от наследования наследников второй очереди, т.е. родных полнородных, неполнородных братьев и сестер, а также деда и бабку как со стороны отца, так и со стороны матери наследодателя. При этом внуки наследуют по праву представления долю представляемого независимо от их количества. В п.2 ст.1067 ГК предусмотрено, что при наследовании по прямой нисходящей линии право представления действует без ограничения степеней родства, а при наследовании по боковой линии право представления получают соответственно племянники (племянницы) наследодателя, представляя его родных братьев (сестер), либо двоюродные братья и сестры наследодателя, представляя его родных дядю или тетю. Во всех трех очередях наследники по праву представления являются потомками наследников по закону той же очереди. Восходящие родственники наследников по закону (дед и бабка) к наследованию по праву представления не призываются - они наследуют как наследники второй очереди. Особенность наследования по праву представления состоит в том, что к наследникам по праву представления переходит только доля, причитавшаяся тому наследнику по закону, которого они представляют. Эта доля делится поровну между наследниками по праву представления. Наследование по праву представления не зависит от того, приняли ли наследство наследники по праву представления после смерти наследника по закону или нет, оформили права свои или нет. Однако если наследник по закону лишен права наследовать наследодателем, либо устранен от наследования как недостойный наследник, то наследование по праву представления исключается. Такой подробный список наследников практически исключает возможность перехода наследственного имущества в разряд выморочного, то есть когда оно полностью переходит в коммунальную собственность по месту открытия наследства (ст.1083 ГК РК) (ст. 1151 ГК РФ). В случае если наследник умер после открытия наследства, но не успел при жизни в течение установленного законом срока выразить свою волю на принятие или отказ от наследства, наследование по праву представления не возникает. В данном случае право на принятие наследства переходит уже к собственным наследникам умершего. В этом случае наследование по праву представления нужно отличать от наследственной трансмиссии.
Назовем основные отличия: наследование по праву представления имеет место в случае наследования по закону при отсутствии завещания. Право на принятие наследства в порядке наследственной трансмиссии может возникнуть как при наследовании по закону, так и при наследовании по завещанию; наследование по праву представления возникает в случае, когда наследник по закону, призванный к наследованию, умер до открытия наследства или одновременно с наследодателем. Наследственная трансмиссия имеет место если наследник, призванный к наследованию по завещанию или по закону, умер после открытия наследства, не успев его принять в установленный срок (ст.1072-4 ГК РК) (ст. 1156 ГК РФ); . к наследованию по праву представления могут призываться только лица, прямо названные в законе. Круг наследников в порядке наследственной трансмиссии не ограничен. Он может быть определен завещанием либо законом (при отсутствии завещания); наследники по праву представления наследуют имущество непосредственного после самого наследодателя, наследство переходит к ним сразу и не может быть включено в имущественную массу родственника этих наследников, а значит, и не может обременяться долгами последнего. Прямо противоположная ситуация складывается у наследников по праву наследственной трансмиссии. Следует подробнее рассмотреть такую категорию лиц, которые могут наследовать после смерти наследодателя при определенных условиях. В частности, быть нетрудоспособными, находиться на иждивении наследодателя, проживать вместе с наследодателем либо независимо от места жительства (статья 1068 ГК РК). Граждане, нетрудоспособные ко дню открытия наследства, относящиеся к наследникам по закону в порядке 2-7 очередей, но не входящие в круг наследников той очереди, которая призывается к наследованию, наследуют по закону вместе и наравне с наследниками этой очереди, при условии, что они не менее года до смерти наследодателя находились на его иждивении. При этом не имеет значения, проживали ли они совместно с наследодателем или нет. Нетрудоспособные иждивенцы, не проживающие совместно с наследодателем, особо выделены в действующем Гражданском кодексе РК. Они при наличии других наследников наследуют вместе и наравне с наследниками той очереди, которая призывается к наследованию (ст.1068 п.1 ГК РК). Понятие нетрудоспособности физических лиц в законодательных актах по наследованию не дается. Такое понятие дано в Законе Республики Казахстан от 16 июля 1997 года «О государственных социальных пособиях по инвалидности, по случаю потери кормильца и по возрасту в Республике Казахстан». К нетрудоспособным лицам относятся: женщины старше 58 лет, мужчины старше 63 лет; по состоянию здоровья относятся инвалиды I, II и III групп. При этом не имеет значения, назначена ли лицам, достигшим общего пенсионного возраста или являющимся инвалидами, пенсия или нет. Имеет значение лишь сам факт достижения установленного возраста или получения инвалидности. Надо также отметить и то, что достижение возраста, дающего право на получение пенсии на льготных основаниях (например, у военных, шахтеров и т.д.), права считаться нетрудоспособным не дает. Как это ни парадоксально, но продолжение работы после достижения общего пенсионного возраста не лишает права считаться нетрудоспособным. - лица, не достигшие восемнадцати лет, а учащиеся в возрасте восемнадцати лет и старше - до окончания учебы в учебных заведениях по очной форме обучения, но не более чем до двадцати трех лет. Условия нетрудоспособности должны иметь место за год до смерти наследодателя. Состоявшими на иждивении наследодателя следует считать нетрудоспособных лиц, находившихся на полном содержании наследодателя или получавших от него помощь, которая была для них основным и постоянным источником средств для существования на протяжении не менее года до смерти наследодателя. Отдельные случаи оказания материальной помощи наследодателем наследнику не могут служить доказательством факта иждивения. Следовательно, нерегулярная, эпизодическая, незначительная материальная помощь не может служить основанием к признанию лица иждивенцем. Нотариус по заявлению такого наследника помимо нетрудоспособности наследника должен установить факт иждивенчества, т.е. полное содержание наследника на иждивении наследодателя. Установление такого факта является затруднительным, поэтому для призвания нетрудоспособных лиц, претендующих на наследство, к наследованию целесообразным было бы предоставление решений суда об установлении факта нахождения на иждивении.