ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 09.11.2023
Просмотров: 946
Скачиваний: 16
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
праву на использование результата творческой деятельности (copyright), тогда как в континентальном европейском праве установлен различный гражданско-правовой режим для нематериальных результатов творческой деятельности (традиционно именуемых интеллектуальной собственностью), имущественных и неимущественных прав на них и их материальных носителей - вещей.
Несмотря на серьезность отмеченных различий, некоторые из англо-американских юридических конструкций и подходов в 1990-е гг. были необдуманно перенесены в российское право, что породило ряд теоретических и практических споров и недоразумений.
2. "Бестелесные вещи" (права) как объекты гражданских прав
Наиболее ярко неудачность использования чужеродных правовых конструкций в российском праве проявилась в институте "бездокументарных ценных бумаг" (как весьма неточно был переведен термин uncertificated securities, используемый в п. "b" ст. 8.102 Единообразного торгового кодекса США). Эти объекты были приравнены законом к обычным ценным бумагам, традиционно существующим только в документарной форме (т.е. к документам - вещам) <1>, в том числе с целью применения вещного (виндикационного) иска к случаям их истребования у незаконных обладателей. Для обоснования вещно-правовой природы "бездокументарных ценных бумаг" в литературе была предложена трактовка их природы как особых, "бестелесных вещей" <2>, со ссылкой на идущее от Гая деление "вещей" на телесные (res corporales) и "бестелесные" (res incorporales) <3>.
--------------------------------
<1> См.: ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918. Примечательно, что этот Закон не только в первоначальной, но и в действующей редакции говорит о "правах собственности на эмиссионные ценные бумаги" (например, в п. 1 ст. 27.6). Эта едва ли не общепринятая у отечественных экономистов терминология (property rights) бесспорно свидетельствует об американском происхождении этой категории.
<2> См. особенно: Мурзин Д.В. Бестелесные вещи // Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 3. М., 2004. С. 320.
<3> К телесным вещам Гай относил "те, которых по их природе можно коснуться, например земля, человек, одежда, золото, серебро и, одним словом, бесчисленное множество других вещей", а к бестелесным - "те, которых нельзя коснуться. К таковым относятся те, которые заключаются в праве, например: право наследования, узуфрукт, обязательства...", а также сервитуты (Институции Юстиниана. М., 1998. С. 97).
Однако как отечественные, так и зарубежные романисты уже давно и единодушно отметили, что в действительности Гай классифицирует не вещи, а права, входящие в состав имущества, стремясь отметить различие между полным господством над вещью (оформляемым правом собственности, которое он не вполне удачно отождествляет с самой вещью) и другими правами, которые "или имеют объектом своим нечто нетелесное, или же дают субъекту неполное господство над телесной вещью" <1>. Ведь древнее римское право, как уже отмечалось, не проводило различий между правом собственности и другими вещными правами. Кроме того, субъективное право как часть имущества в бытовом смысле нередко представляется в качестве самостоятельной, особой ценности, "предмета обладания", в результате чего "расширяется идеальное представление, соединяемое со словом "вещь", и в этом смысле римские юристы говорят о так называемых бестелесных вещах - res incorporales" <2>. Поэтому в понимании Гая и других римских юристов res corporales - вещи, в отношении которых можно иметь "полное хозяйственное господство", т.е. быть собственником, тогда как res incorporales - нетелесные части имущества, к которым невозможно прикоснуться и в отношении которых такое господство (и соответственно, режим права собственности) исключается.
--------------------------------
<1> Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. С. 125; Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. С. 148, 460; Гамбаров Ю.С. Гражданское право: Общая часть. С. 589; Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник / Под ред. Д.В. Дождева. М., 2000. С. 520.
<2> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. С. 85, 87; Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. С. 101 - 102. С этим давно устоявшимся в романистике взглядом никак не могут примириться некоторые современные исследователи, взявшиеся "охранять беззащитного Гая от труднообъяснимых выпадов" дореволюционных и современных романистов (см.: Мурзин Д.В. Бестелесные вещи // Цивилистические записки: Межвузовский сборник трудов. Вып. 3. С. 320).
Как удачно подметил сербский цивилист О. Станкович, в римском праве различие телесных и нетелесных вещей связывалось с противопоставлением права собственности, отождествленного со своим объектом, и всех других имущественных прав, в отношении которых такое отождествление невозможно: когда говорят "имею дом", подразумевают "имею право собственности на дом", но, имея на дом ограниченное вещное право, например "пользовладение" (узуфрукт), невозможно сказать "имею дом", можно лишь сказать "имею пользовладение домом" <1>. И в тех немногочисленных правопорядках, где закреплено деление вещей на "телесные" и "бестелесные" (unkorperliche) (см. особенно § 292 австрийского Общего гражданского уложения - ABGB), прямо отмечается возможность установления вещных прав только на телесные вещи <2>. Следовательно, невозможно быть собственником "бестелесных вещей", а сами эти объекты не могут приобрести вещно-правовой режим (включая вещно-правовую защиту в виде виндикационного иска).
--------------------------------
<1> Stankovic O., Orlic M. Stvarno pravo. Drugo izd. Beograd, 1982. Str. 21 - 22.
<2> Koziol H., Welser R., Kletecka. Grundriss des burgerlichen Rechts. Bd. I. S. 243; Koziol H., Bydlinski P., Bollenberger R. Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. Wien, 2005. S. 243 (автор комментария - B. Eccher).
Новая редакция ст. 128 ГК РФ (установленная Федеральным законом от 2 июля 2013 г. N 142-ФЗ) окончательно разрешила этот вопрос, прямо отнеся "бездокументарные ценные бумаги" не к вещам, а к "иному имуществу" <1>. Теперь закон четко различает обычные ценные бумаги как документы (абз. 1 п. 1 ст. 142 и ст. 143.1 ГК РФ), т.е. вещи, и "бездокументарные ценные бумаги" как обязательственные и иные права (абз. 2 п. 1 ст. 142 ГК РФ). Соответственно, разделяются и способы их гражданско-правовой защиты, поскольку виндикация допускается только для документарных ценных бумаг (ср. п. 1 ст. 147.1 и п. 1 ст. 149.3 ГК РФ). Таким образом, попытка распространения режима объектов вещных прав на имущественные права ("бездокументарные ценные бумаги", "безналичные денежные средства" и т.п.), трактуемые как "бестелесные вещи", окончилась закономерной неудачей.
--------------------------------
<1> Примечательно, что такой же подход к этой проблеме имеет место и в ряде восточноевропейских правопорядков, также впервые столкнувшихся с ней в 80-е - 90-е гг. прошлого века. Так, чешское законодательство о ценных бумагах относит "бездокументарные ценные бумаги" к "иным имущественным ценностям" (jina majetkova hodnota) и, признавая за ними возможность быть объектами собственности, нигде не называет их владельцев собственниками, именуя их именно владельцами имущества (majitel) (см., например: Dvorak J. K nekterym otazkam vlastnickeho prava v Ceske republice // Kodifikace a dekodifikace soukromeho prava v dnesnim pravnim vyvoji (sbornik). Karolinum, Praha. 1998. S. 249).
К этому можно добавить, что в истолковании Конституционного Суда РФ ст. 128 ГК РФ "относит к числу объектов гражданских прав вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, а также иное имущество, в том числе безналичные денежные средства. Из этого следует, что безналичные денежные средства, будучи разновидностью имущества, не относятся к вещам, а потому не могут являться объектом вещных прав в гражданско-правовом смысле, - по своей природе безналичные денежные средства, существующие в виде записи на банковском счете кредитора (их обладателя), представляют собой его обязательственное требование на определенную сумму к кредитной организации, в которой открыт данный счет... Соответственно, указанными различиями предопределяются и различия в правовом регулировании отношений по поводу таких материальных объектов гражданских прав, как вещи, и отношений, связанных с оборотом таких имеющих нематериальный характер объектов гражданских прав, как безналичные денежные средства" <1>. Очевидно, что этот вывод полностью распространяется и на правовой режим бездокументарных ценных бумаг.
--------------------------------
<1> См.: п. 3 Постановления КС РФ от 10 декабря 2014 г. N 31-П "По делу о проверке конституционности частей шестой и седьмой статьи 115 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой закрытого акционерного общества "Глория" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2015. N 2.
Следует также иметь в виду, что изначальный смысл категории ценных бумаг заключается именно в "овеществлении" закрепленных ими прав с помощью их фиксации в документе (вещи) для того, чтобы облегчить их последующий оборот путем применения вещно-правовых категорий "передачи", "добросовестного владения", "виндикации" и т.п., неприменимых к юридическому оформлению перехода обязательственных и иных гражданских прав. Поэтому отпадение вещной формы у современных эмиссионных ценных бумаг - акций, облигаций и некоторых производных от них "финансовых инструментов", закрепляющих стандартный набор прав (при системе их регистрации у реестродержателя, публично-правовой контроль за деятельностью которого заменяет "вещное обеспечение" закрепленных ими прав в форме документа), изменяет их гражданско-правовой режим, лишая эти "инструменты финансового рынка" статуса объектов вещных прав. Поскольку данной проблемы не существует в англо-американском праве, которому неизвестны различия правового режима вещей и прав (и в котором отсутствуют сами обобщающие институты вещных прав и ценных бумаг), эти юридические различия не были учтены экономистами при рецепции "финансовых инструментов" в отечественное гражданское право.
Между тем в современном европейском праве активно формируется взгляд на "ценные бумаги, учитываемые записью на счете", как на новый, особый объект гражданских прав - "новый имущественный объект", или "имущественную ценность sui generis" <1>, уже получивший и свое, особое обозначение - "ценные права" (Wertrechte), или "эффекты" ("зарегистрированные эффекты" - Bucheffekte) <2>, а не ценные бумаги (Wertpapiere). Так, в ст. 3 швейцарского Закона об учетных эффектах (Bucheffektengesetz) 2006 г. они определяются как "оборотные права требования или права участия, зачисленные на счет депо, в отношении которых владелец счета может совершать соответствующие распоряжения". Таким образом, речь идет не о вещах или их аналогах, а об особых правах требования, оформленных записью на счете, но имеющих подобный вещно-правовому "абсолютный эффект" в силу прямого указания закона (а не воли сторон какого-либо договора) <3>. Этот современный подход, исключающий признание новых имущественных прав объектами права собственности, представляется гораздо более перспективным и отвечающим существу дела, нежели малоудачные попытки придания им вещно-правового режима путем объявления их аналогами вещей.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Виганд В. Ценные бумаги, учитываемые записью на счете, - новое имущественное право? // Частное право и финансовый рынок: Сб. статей. Вып. 2 / Отв. ред. М.Л. Башкатов. М., 2014. С. 394 и сл.
<2> Термин "Wertrechte" давно используется в австрийской и германской литературе (см., например: Roth G. Grundriss des osterreichischen Wertpapierrechts. 2. Aufl. Wien, 1999. S. 145).
Термин "эффекты" впервые был использован для этих целей в Директиве Европейского Парламента и Совета по рынкам финансовых инструментов N 2004/39/EC от 21 апреля 2004 г. (Markets in Financial Instruments Directive, MiFID), после чего получил распространение в законодательстве и доктрине европейских государств (см., например: Aicher J., Schumacher F. Wertpapierrecht // Krejci H. Unternehmensrecht. 4. Aufl. Wien, 2008. S. 576 if.; Claussen C.P. Bank- und Borsenrecht fur Stadium und Praxis. 4. Aufl. Munchen, 2008. S. 380 - 385 (автор главы - J. Ekkenga); Derleder P., Knops K.-O., Bamberger H.G. Handbuch zum deutschen und europaischen Bankrecht. 2. Aufl. Berlin, Heidelberg. 2009. S. 1685 - 1686; Ekkenga J. Effektengeschaft // Munchner Kommentar zum Handelsgesetzbuch. Bd. 6. Bankvertragsrecht. 3. Aufl. Munchen, 2014. S. 1399 - 1409).
<3> Виганд В. Ценные бумаги, учитываемые записью на счете, - новое имущественное право? С. 396, 407.
С этой точки зрения проблема "бездокументарных ценных бумаг" напоминает давнюю историю с не менее условным понятием "интеллектуальная собственность", которая первоначально (а некоторыми современными авторами и по сию пору) понималась буквально - в качестве некой разновидности традиционного вещного права. По этому поводу замечательный дореволюционный исследователь патентного права А.А. Пиленко писал, что "неразвитое юридическое мышление очень часто руководится так называемым законом конструкционной экономии. Закон этот заключается в следующем: появление какого-нибудь нового социально-правового явления всегда вызывает - как инстинктивный первый порыв - желание субсуммировать это явление в одну из издавна устоявшихся, издавна известных юридических категорий. С точки зрения такой конструкционной экономии можно было бы, например, сделать любопытный обзор тех построений, которые производились с различными новыми факторами нашей общественной жизни: бумага на предъявителя, страхование рабочих, даже вексель - сначала сделали полный кругооборот по всем сколько-нибудь подходящим институтам, ища себе прибежища; и только очевидная невозможность всех и каждой "аналогичной" конструкции приводила юристов, volens nolens, к сознанию необходимости поработать над конструкцией самостоятельно" <1>. Можно отметить, что при исследовании гражданско-правового режима "бездокументарных ценных бумаг" указанный закон проявил себя в полной мере.
Несмотря на серьезность отмеченных различий, некоторые из англо-американских юридических конструкций и подходов в 1990-е гг. были необдуманно перенесены в российское право, что породило ряд теоретических и практических споров и недоразумений.
2. "Бестелесные вещи" (права) как объекты гражданских прав
Наиболее ярко неудачность использования чужеродных правовых конструкций в российском праве проявилась в институте "бездокументарных ценных бумаг" (как весьма неточно был переведен термин uncertificated securities, используемый в п. "b" ст. 8.102 Единообразного торгового кодекса США). Эти объекты были приравнены законом к обычным ценным бумагам, традиционно существующим только в документарной форме (т.е. к документам - вещам) <1>, в том числе с целью применения вещного (виндикационного) иска к случаям их истребования у незаконных обладателей. Для обоснования вещно-правовой природы "бездокументарных ценных бумаг" в литературе была предложена трактовка их природы как особых, "бестелесных вещей" <2>, со ссылкой на идущее от Гая деление "вещей" на телесные (res corporales) и "бестелесные" (res incorporales) <3>.
--------------------------------
<1> См.: ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918. Примечательно, что этот Закон не только в первоначальной, но и в действующей редакции говорит о "правах собственности на эмиссионные ценные бумаги" (например, в п. 1 ст. 27.6). Эта едва ли не общепринятая у отечественных экономистов терминология (property rights) бесспорно свидетельствует об американском происхождении этой категории.
<2> См. особенно: Мурзин Д.В. Бестелесные вещи // Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 3. М., 2004. С. 320.
<3> К телесным вещам Гай относил "те, которых по их природе можно коснуться, например земля, человек, одежда, золото, серебро и, одним словом, бесчисленное множество других вещей", а к бестелесным - "те, которых нельзя коснуться. К таковым относятся те, которые заключаются в праве, например: право наследования, узуфрукт, обязательства...", а также сервитуты (Институции Юстиниана. М., 1998. С. 97).
Однако как отечественные, так и зарубежные романисты уже давно и единодушно отметили, что в действительности Гай классифицирует не вещи, а права, входящие в состав имущества, стремясь отметить различие между полным господством над вещью (оформляемым правом собственности, которое он не вполне удачно отождествляет с самой вещью) и другими правами, которые "или имеют объектом своим нечто нетелесное, или же дают субъекту неполное господство над телесной вещью" <1>. Ведь древнее римское право, как уже отмечалось, не проводило различий между правом собственности и другими вещными правами. Кроме того, субъективное право как часть имущества в бытовом смысле нередко представляется в качестве самостоятельной, особой ценности, "предмета обладания", в результате чего "расширяется идеальное представление, соединяемое со словом "вещь", и в этом смысле римские юристы говорят о так называемых бестелесных вещах - res incorporales" <2>. Поэтому в понимании Гая и других римских юристов res corporales - вещи, в отношении которых можно иметь "полное хозяйственное господство", т.е. быть собственником, тогда как res incorporales - нетелесные части имущества, к которым невозможно прикоснуться и в отношении которых такое господство (и соответственно, режим права собственности) исключается.
--------------------------------
<1> Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. С. 125; Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. С. 148, 460; Гамбаров Ю.С. Гражданское право: Общая часть. С. 589; Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник / Под ред. Д.В. Дождева. М., 2000. С. 520.
<2> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. С. 85, 87; Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. С. 101 - 102. С этим давно устоявшимся в романистике взглядом никак не могут примириться некоторые современные исследователи, взявшиеся "охранять беззащитного Гая от труднообъяснимых выпадов" дореволюционных и современных романистов (см.: Мурзин Д.В. Бестелесные вещи // Цивилистические записки: Межвузовский сборник трудов. Вып. 3. С. 320).
Как удачно подметил сербский цивилист О. Станкович, в римском праве различие телесных и нетелесных вещей связывалось с противопоставлением права собственности, отождествленного со своим объектом, и всех других имущественных прав, в отношении которых такое отождествление невозможно: когда говорят "имею дом", подразумевают "имею право собственности на дом", но, имея на дом ограниченное вещное право, например "пользовладение" (узуфрукт), невозможно сказать "имею дом", можно лишь сказать "имею пользовладение домом" <1>. И в тех немногочисленных правопорядках, где закреплено деление вещей на "телесные" и "бестелесные" (unkorperliche) (см. особенно § 292 австрийского Общего гражданского уложения - ABGB), прямо отмечается возможность установления вещных прав только на телесные вещи <2>. Следовательно, невозможно быть собственником "бестелесных вещей", а сами эти объекты не могут приобрести вещно-правовой режим (включая вещно-правовую защиту в виде виндикационного иска).
--------------------------------
<1> Stankovic O., Orlic M. Stvarno pravo. Drugo izd. Beograd, 1982. Str. 21 - 22.
<2> Koziol H., Welser R., Kletecka. Grundriss des burgerlichen Rechts. Bd. I. S. 243; Koziol H., Bydlinski P., Bollenberger R. Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. Wien, 2005. S. 243 (автор комментария - B. Eccher).
Новая редакция ст. 128 ГК РФ (установленная Федеральным законом от 2 июля 2013 г. N 142-ФЗ) окончательно разрешила этот вопрос, прямо отнеся "бездокументарные ценные бумаги" не к вещам, а к "иному имуществу" <1>. Теперь закон четко различает обычные ценные бумаги как документы (абз. 1 п. 1 ст. 142 и ст. 143.1 ГК РФ), т.е. вещи, и "бездокументарные ценные бумаги" как обязательственные и иные права (абз. 2 п. 1 ст. 142 ГК РФ). Соответственно, разделяются и способы их гражданско-правовой защиты, поскольку виндикация допускается только для документарных ценных бумаг (ср. п. 1 ст. 147.1 и п. 1 ст. 149.3 ГК РФ). Таким образом, попытка распространения режима объектов вещных прав на имущественные права ("бездокументарные ценные бумаги", "безналичные денежные средства" и т.п.), трактуемые как "бестелесные вещи", окончилась закономерной неудачей.
--------------------------------
<1> Примечательно, что такой же подход к этой проблеме имеет место и в ряде восточноевропейских правопорядков, также впервые столкнувшихся с ней в 80-е - 90-е гг. прошлого века. Так, чешское законодательство о ценных бумагах относит "бездокументарные ценные бумаги" к "иным имущественным ценностям" (jina majetkova hodnota) и, признавая за ними возможность быть объектами собственности, нигде не называет их владельцев собственниками, именуя их именно владельцами имущества (majitel) (см., например: Dvorak J. K nekterym otazkam vlastnickeho prava v Ceske republice // Kodifikace a dekodifikace soukromeho prava v dnesnim pravnim vyvoji (sbornik). Karolinum, Praha. 1998. S. 249).
К этому можно добавить, что в истолковании Конституционного Суда РФ ст. 128 ГК РФ "относит к числу объектов гражданских прав вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, а также иное имущество, в том числе безналичные денежные средства. Из этого следует, что безналичные денежные средства, будучи разновидностью имущества, не относятся к вещам, а потому не могут являться объектом вещных прав в гражданско-правовом смысле, - по своей природе безналичные денежные средства, существующие в виде записи на банковском счете кредитора (их обладателя), представляют собой его обязательственное требование на определенную сумму к кредитной организации, в которой открыт данный счет... Соответственно, указанными различиями предопределяются и различия в правовом регулировании отношений по поводу таких материальных объектов гражданских прав, как вещи, и отношений, связанных с оборотом таких имеющих нематериальный характер объектов гражданских прав, как безналичные денежные средства" <1>. Очевидно, что этот вывод полностью распространяется и на правовой режим бездокументарных ценных бумаг.
--------------------------------
<1> См.: п. 3 Постановления КС РФ от 10 декабря 2014 г. N 31-П "По делу о проверке конституционности частей шестой и седьмой статьи 115 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой закрытого акционерного общества "Глория" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2015. N 2.
Следует также иметь в виду, что изначальный смысл категории ценных бумаг заключается именно в "овеществлении" закрепленных ими прав с помощью их фиксации в документе (вещи) для того, чтобы облегчить их последующий оборот путем применения вещно-правовых категорий "передачи", "добросовестного владения", "виндикации" и т.п., неприменимых к юридическому оформлению перехода обязательственных и иных гражданских прав. Поэтому отпадение вещной формы у современных эмиссионных ценных бумаг - акций, облигаций и некоторых производных от них "финансовых инструментов", закрепляющих стандартный набор прав (при системе их регистрации у реестродержателя, публично-правовой контроль за деятельностью которого заменяет "вещное обеспечение" закрепленных ими прав в форме документа), изменяет их гражданско-правовой режим, лишая эти "инструменты финансового рынка" статуса объектов вещных прав. Поскольку данной проблемы не существует в англо-американском праве, которому неизвестны различия правового режима вещей и прав (и в котором отсутствуют сами обобщающие институты вещных прав и ценных бумаг), эти юридические различия не были учтены экономистами при рецепции "финансовых инструментов" в отечественное гражданское право.
Между тем в современном европейском праве активно формируется взгляд на "ценные бумаги, учитываемые записью на счете", как на новый, особый объект гражданских прав - "новый имущественный объект", или "имущественную ценность sui generis" <1>, уже получивший и свое, особое обозначение - "ценные права" (Wertrechte), или "эффекты" ("зарегистрированные эффекты" - Bucheffekte) <2>, а не ценные бумаги (Wertpapiere). Так, в ст. 3 швейцарского Закона об учетных эффектах (Bucheffektengesetz) 2006 г. они определяются как "оборотные права требования или права участия, зачисленные на счет депо, в отношении которых владелец счета может совершать соответствующие распоряжения". Таким образом, речь идет не о вещах или их аналогах, а об особых правах требования, оформленных записью на счете, но имеющих подобный вещно-правовому "абсолютный эффект" в силу прямого указания закона (а не воли сторон какого-либо договора) <3>. Этот современный подход, исключающий признание новых имущественных прав объектами права собственности, представляется гораздо более перспективным и отвечающим существу дела, нежели малоудачные попытки придания им вещно-правового режима путем объявления их аналогами вещей.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Виганд В. Ценные бумаги, учитываемые записью на счете, - новое имущественное право? // Частное право и финансовый рынок: Сб. статей. Вып. 2 / Отв. ред. М.Л. Башкатов. М., 2014. С. 394 и сл.
<2> Термин "Wertrechte" давно используется в австрийской и германской литературе (см., например: Roth G. Grundriss des osterreichischen Wertpapierrechts. 2. Aufl. Wien, 1999. S. 145).
Термин "эффекты" впервые был использован для этих целей в Директиве Европейского Парламента и Совета по рынкам финансовых инструментов N 2004/39/EC от 21 апреля 2004 г. (Markets in Financial Instruments Directive, MiFID), после чего получил распространение в законодательстве и доктрине европейских государств (см., например: Aicher J., Schumacher F. Wertpapierrecht // Krejci H. Unternehmensrecht. 4. Aufl. Wien, 2008. S. 576 if.; Claussen C.P. Bank- und Borsenrecht fur Stadium und Praxis. 4. Aufl. Munchen, 2008. S. 380 - 385 (автор главы - J. Ekkenga); Derleder P., Knops K.-O., Bamberger H.G. Handbuch zum deutschen und europaischen Bankrecht. 2. Aufl. Berlin, Heidelberg. 2009. S. 1685 - 1686; Ekkenga J. Effektengeschaft // Munchner Kommentar zum Handelsgesetzbuch. Bd. 6. Bankvertragsrecht. 3. Aufl. Munchen, 2014. S. 1399 - 1409).
<3> Виганд В. Ценные бумаги, учитываемые записью на счете, - новое имущественное право? С. 396, 407.
С этой точки зрения проблема "бездокументарных ценных бумаг" напоминает давнюю историю с не менее условным понятием "интеллектуальная собственность", которая первоначально (а некоторыми современными авторами и по сию пору) понималась буквально - в качестве некой разновидности традиционного вещного права. По этому поводу замечательный дореволюционный исследователь патентного права А.А. Пиленко писал, что "неразвитое юридическое мышление очень часто руководится так называемым законом конструкционной экономии. Закон этот заключается в следующем: появление какого-нибудь нового социально-правового явления всегда вызывает - как инстинктивный первый порыв - желание субсуммировать это явление в одну из издавна устоявшихся, издавна известных юридических категорий. С точки зрения такой конструкционной экономии можно было бы, например, сделать любопытный обзор тех построений, которые производились с различными новыми факторами нашей общественной жизни: бумага на предъявителя, страхование рабочих, даже вексель - сначала сделали полный кругооборот по всем сколько-нибудь подходящим институтам, ища себе прибежища; и только очевидная невозможность всех и каждой "аналогичной" конструкции приводила юристов, volens nolens, к сознанию необходимости поработать над конструкцией самостоятельно" <1>. Можно отметить, что при исследовании гражданско-правового режима "бездокументарных ценных бумаг" указанный закон проявил себя в полной мере.