Файл: Возникновение права (ХАРАКТЕРИСТИКА РАЗЛИЧНЫХ ТЕОРИЙ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ПРАВА).pdf

С социологической точки зрения М. Вебера внимание концентрируется на модели поведения участников правового общения и на оценке субъективных восприятий акторов (участников), вовлекаемых в это общение. В такой ситуации значительно и внешнее и внутреннее восприятие реальности. Вебером поддерживается гегелевская концепция социальных отношений определённой эпохи, обеспечивающих и внутренний критерий для моральных императивов, и аргументацию для того или иного контекста принимаемых моральных решений. Проявление описанных ситуаций происходит в большей степени в контексте детерминированной социально-исторической ситуации [8, с. 435-436].

С другой стороны социологическое понимание права учитывает некоторую односторонность и недостаточность только одного профессионального юридического истолкования правовых конструкций. В такой ситуации преимущества принадлежат профессиональной логике, которая сродни все тому же юридическому конструированию.

5.2 Реалистическое течение в праве

Социологическая юриспруденция вторым направлением имеет реалистическое, которое базируется на том, что право состоит не их норм и не из правил, а из решений, которые принимаются для каждой отдельной ситуации.

Правоведение приняло реалистов как возмутителей академического спокойствия из-за концентрации внимания на реальных действиях судов и представителей юридической профессии. Данное мнение основывалось на методах современной психологии и социологии.

Наиболее известной в этом плане стала книга Джерома Фрэнка «Право и современный разум», которая, по отзыву члена Верховного суда США Ф. Франкфуртера, не столько дала прибавку к существующему фонду научных знаний, сколько призвала к радикальному пересмотру того, что в наше время предстает пред нами как знание или как истина [3, с. 537].

Данная книга призывала к пересмотру устоявшегося представления о праве из-за вызова, сделанного так называемым конвенциональным суждениям – условным суждениям, юридическим фикциям – и внесением сомнения в то, «как мы думаем и что мы думаем о праве» [10, с. 757]. Автор в своих суждениях основывался на опыте и суждениях юристов-практиков.

Одним из таких союзником был судья и теоретик права Оливер Вендель Холмс (1841-1935 гг.), который считал, что «Общие пропозиции (предложения) не решают конкретных случаев» [7, с. 201-203].

По вопросу особенностей нового правопонимания Дж. Фрэнком подчёркивалось представление права в своей реальности как специального судебного решения, реального делания, а не говорения. Это решение лишь в малой степени, возможно, предсказать или унифицировать; это решение представляет собой также некий процесс, с помощью которого такое решение вырабатывается.

Вопрос меры возможного и должного применения судебного процесса в интересах обеспечения справедливости по отношению к согражданам явился весьма значимым для нового подхода.

Б. Кардозо видит необходимость известной стабильности в праве в значении «здоровой определенности». Необходимо найти равновесие между постоянным покоем и постоянным движением, которые сами по себе являются опасными. Равновесие необходимо в принципе становления, понимаемого им как наделение судьи полномочиями решать, когда следует применять закон или прецедент, а когда надо от них отказаться.

Полезность торжествует при достаточном постоянстве требования общественной пользы в случае тяжёлых последствий или неприемлемых выводов применения действующего правила [4, с. 41].

Профессор Колумбийского университета К. Ллевеллин считает, что судьи не могут применять юридические нормы ввиду их неясности, или не достаточной мудрости или неточности ответа на вопрос применения. По К. Ллевеллину «бумажные нормы», содержащиеся в законах и прецедентах противопоставляются «реальному праву», праву жизни. Право охватывает действия относительно решения споров и людей, реализующих эти действия, это судьи, шерифы, клерки, тюремщики или адвокаты, которые выступают в роли официальных выразителей права, поскольку право и есть то, что эти официальные лица решают в отношении споров [10, с. 760].

70-80-е годы обновили идеи Дж. Фрэнка и других правоведов-реалистов, таких как О. Холмс, К. Ллевеллин, в движении за критическое исследование права под англо-американским направлением школы критических правовых исследований, которая был создана в США, и была признана и поддержана другими странами. Правовое равенство и господство права как фундаментальные положения либеральной традиции вызывало сомнения у последователей этой школы.

По мнению сподвижников критической школы права, которые концентрируют своё внимание на сопряженности права и общественной практики, их взаимообусловленности и взаимозависимости, существующее право – законодательство – часто создаёт препятствия, мешающие реализации творческих способностей индивидов, что, в свою очередь, подавляет их свободу. С такой точки зрения уголовно-правовая доктрина, доктрина собственности и идея альтернативного разрешения правовых конфликтов, отдельных проблем юридического образования рассматриваются критически.

Основываясь на новых представлениях о социальной реальности в современном потребительском обществе, сторонниками критической правовой школы обосновывается право, которое отстаивает одни интересы и неизбежно ущемляет другие. Это присутствует в обществе с преобладанием либеральных ценностей и навязыванием представления о господстве права [3, с. 551].

Вышесказанное приводит к выводу о социологии, которой рассматриваются общественные явления, принимая во внимание закономерности развития общества в целом. Такая социология выделяет и преувеличивает в праве социальные черты в ущерб признакам специфическим, то есть юридическим, формально-догматическим.

Формирование социологических направлений права происходило по двум направлениям. Изначально формирование исходных положений происходило в пределах самой социологии, а позже произошло проникновение социологических представлений и методов познания непосредственно в юриспруденцию. Это привело к тесному переплетению в социологической трактовке концептуальных положений, выдвинутых как социологами, так и юристами, что позволило некоторым ученым настаивать на признании такой правовой науки и учебной дисциплины, как социология права.

Описанные рассуждения сторонников социологического понимания права говорят о нём как о прагматическом направлении и правоведении. Социологической концепцией права проводится перевод понимания права из области должного в область сущего и уход от выявления его сущности, природы. Р. Паунд утверждал: «Мы хотим изучить правопорядок вместо того, чтобы вести споры о природе права» [2, с. 169].

Социологической концепцией права отвергаются активное участие государства в области частных интересов, а также социалистические идеалы плановой экономики, и неолиберализм, предполагающий регулятивное влияние государства на хозяйственную деятельность в оптимальных пределах.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Государство, впрочем, как и право, – это явления, без которых немыслимо сегодняшнее существование народов. Поэтому учеными-правоведами были предприняты попытки определить их становление, начавшееся, к слову сказать, ещё в период до нашей эры. А потому был выработан целый ряд теорий, объясняющих происхождение государства и права.

Теологическая теория получила свое распространение и поныне, основными идеологами являются исламские и католические религиозные деятели.

Патриархальная теория получило свое распространение в Древней Греции и Древнем Риме, у ее истоков стоял выдающийся античный мыслитель – Аристотель, который полагал, что человек не может существовать вне государства, и поэтому оно является наиболее естественной формой человеческого общежития.

Сущность договорной теории заключается в положении о том, что до возникновения государства, общество находилось в естественном состоянии с неограниченной свободой. Именно общественный договор ограничил свободу человека в разумных пределах в рамках государства. Основной целью создания государства считается обеспечение баланса общественных интересов, соблюдения естественных прав и свобод.

Теория насилия возникла и получала распространение в работах Людвига Гумпловича, Карла Каутского и Евгения Дюринга. По их мнению, государство возникло в результате завоевания и характерного акта насильственного подчинения одного племени над другим. Основой теории завоеваний послужили исторические примеры германских и венгерских племен.

Психологическая теория была предложена известным правоведом Львом Петражицким, согласно его представлениям государство образовалось в результате психологических предпосылок одних людей к управлению, других к подчинению, а также наличия психологической потребности в общежитии.

Основоположником ирригационной теории был немецкий ученый Карл Виттфогель, согласно его представлениям возникновение государство связанно с необходимостью мобилизации людей для строительства и использования масштабных ирригационных сооружений в районах великих рек.

Марксистская (классовая) теория изложена в произведении Фридриха Энгельса «Происхождение семьи, частной собственности и государства». Марксистская теория связывает происхождение государства развитием частной собственности, расслоением общества на классы и появлением классовых противоречий. Теория рассматривает государство как орудие угнетения пролетариата господствующим классом.

Формирование первых архаичных социальных регуляторов (ритуалы, обряды, обычаи) началось еще в первобытном обществе. Они были призваны выполнять две наиболее важные функции.

Первая функция первобытных социальных регуляторов – с помощью ритуалов доказать божественное, сверхъестественное происхождение установленных в обществе правил поведения (социальных норм).

Вторая функция первобытных социальных регуляторов заключалась в упорядочивании общественных отношений и установлении в обществе стабильных отношений.

Социальные регуляторы, действовавшие в первобытном обществе, были представлены обычаями, религиозными нормами, ритуалами, обрядами, моральными и этическими нормами. Перечисленные выше социальные регуляторы содержали в себе социальные нормы – правила поведения, определяющие общественные отношения.

Большинство исследователей государственно-правовых явлений сходятся на том, что впервые право как социальный регулятор появилось в первых восточных протогосударствах. Предполагается, что право выросло из обычаев, оформим определенным образом исторически сложившиеся правила поведения.

Отличие правовых норм от обычаев состояло, прежде всего, в том, что исполнение норм права контролировали надобщинные органы управление, из которых впоследствии сформировали государственные органы. Эти надобщинные органы могли применять силу принуждение и социальное насилие для упорядочивания общественных отношений в интересах общей пользы. Таким образом, происходит формирование публичной власти.

Формирование представления об органах, разбиравших споры и конфликты, как о третейском суде, так и в целом о необходимости в существовании государства, способствовал характер процесса. Он везде в древности носил обвинительный и состязательный характер. Именно по этой причине текст древнейших памятников права – первые статьи – начинались нормами, регулировавшими процессуальные отношения. Это делалось в целях того, чтобы каждое заинтересованное лицо могло лично обратиться за судебной защитой.

Длительное время мировой истории правовые нормы, наряду с другими социальными нормами существовали лишь в устной форме, а переносчиками правового знания являлись жрецы. Изобретение человечеством письменности кардинально изменило эту ситуацию – правовые нормы стали фиксироваться на различных материальных носителях. Эти материальные носители зачастую выставлялись в общественных местах на всеобщее обозрение.

Первые дошедшие до нас памятники письменного права сочетали в себе как правовые, так и религиозные нормы и нормы морали. Так, в Законах Ману к правовым нормам можно отнести лишь малую часть норм. К первым письменным источникам можно отнести законы Хаммурапи.

Характерной особенностью архаичного права является его казуальность. Т.е. право было признано разрешать отдельные конфликты или спорные ситуации (казусы), оно не носило массового, всеобъемлющего характера. Люди могли, как прибегнуть к помощи права, так и отказаться от этого.