Файл: Лекция по теме 5 Правовое регулирование цифровых активов и цифровых прав учебной дисциплины Информационное право.docx
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 10.01.2024
Просмотров: 93
Скачиваний: 1
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
; право на публичный доступ и проч.
2) право на свободу выражения мнений и ассоциаций, которое выводилось из ст. 18-20 Всеобщей декларации прав человека, гарантирующих свободу мысли, совести и религии, свободу убеждений и их свободное выражение, а также свободу мирных собраний и ассоциаций. Оно включает в себя: право на свободу выражения мнений; право на свободу от цензуры; право на участие в онлайн-протестах;
3) право на доступ к знаниям, которое вытекает из ст. 27 Всеобщей декларации прав человека, гарантирующей право на участие в культурной жизни общества и в научном прогрессе и пользование благами последнего, на наслаждение искусством. Оно включает в себя: право на свободу информации; право на доступ к информации, финансируемой государством;
4) право на бесплатное и открытое программное обеспечение и технологии, следующее из той же ст. 27 Всеобщей декларации прав человека. Оно включает в себя: право делиться знаниями; право на бесплатное программное обеспечение с открытым исходным кодом; право на открытые технологические стандарты; право на получение выгоды от конвергенции и мультимедийного контента;
5) право на конфиденциальность, свободу от наблюдения и шифрование, которое выводимое ст. 12 Всеобщей декларации прав человека, гарантирующей право на неприкосновенность частной жизни. Оно включает в себя: право на защиту данных; право на свободу от слежки; право на использование шифрования;
6) право на управление интернетом, включающее в себя: право на многосторонний демократический надзор за управлением интернетом; право на децентрализованный, совместный и интероперабельный интернет; право на открытую архитектуру интернета; право на прозрачность и доступность решений, связанных с управлением и развитием интернета: право на сетевой нейтралитет и проч.;
7) право на осведомленность, защиту и реализацию прав в интернете. Здесь, правда, необходимы некоторые комментарии. Во-первых, право на реализацию и защиту, строго говоря, не может рассматриваться как отдельное, самостоятельное право – это обязательная составляющая всякого субъективного права, которая обеспечивает само это право возможностью применения лицом разных способов осуществления этого права и различных мер по его защите. Во-вторых, реализация и защита в интернете предполагается не только для прав публично-правового происхождения, но и прав, возникающих в отношениях между частными лицами. Вследствие этого правомочие реализации и защиты прав в интернете никак не получается отнести к числу самостоятельных цифровых прав.
Впрочем, приведенный перечень вовсе не является окончательным. Напротив, единственный признаваемый на сегодня критерий – связь цифровых прав с новейшими технологиями и цифровой средой, которая «включает в себя информационные и коммуникационные технологии, в том числе Интернет, мобильные и связанные с ними технологии и устройства, а также цифровые сети, банки данных, контент и услуги» – позволяет обнаруживать и другие «новейшие» цифровые права, нуждающиеся в охране.
Понятие цифровых прав, определение которого дано в ст. 141.1 ГК РФ, надо рассматривать как специальное отраслевое понятие.
Необходимость введения понятия «цифровые права» в российское гражданское право изначально объяснялась стремлением найти «более соответствующий отечественным правовым традициям» термин. В частности, в пояснительной записке к законопроекту № 424632-7, ставшему впоследствии Федеральным законом от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации», которым в ГК РФ и были введены цифровые права (далее – Закон о цифровых правах), специально подчеркивалось: «Проект вводит в гражданское законодательство базовое понятие «цифровое право» (вместо термина «токен», который изначально обозначает устройство для идентификации, а сейчас стал использоваться в IT-лексиконе для обозначения шифров, владение которыми дает в сети определенные возможности, предлагается отвечающее традициям российского права понятие «цифровое право»).
Пункт 1 статьи 141.1 ГК РФ – «Цифровыми правами» признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Осуществление, распоряжение, в том числе передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу.
Обладатель цифрового права пункт 2, статьи 141.1. ГК РФ «Если иное не предусмотрено законом, обладателем цифрового права признается лицо, которое в соответствии с правилами информационной системы имеет возможность распоряжаться этим правом. В случаях и по основаниям, которые предусмотрены законом, обладателем цифрового права признается иное лицо».
Разумеется, цифровое право может удостоверить лишь права на вещи, иное имущество, результаты работ, оказание услуг, исключительные права».
В действительности термин «токен» используется во многих значениях. Например, в публикациях упоминается, что в прошлом токен – это металлический жетон (англ. token – знак, символ; опознавательный знак; жетон), который имел хождение в качестве денег при нехватке мелких монет, что допускалось государствами, несмотря на частное «происхождение» таких квазиденег. В контексте информационной безопасности термином «токен» обозначается специальное устройство, которое используется для аутентификации пользователя – обычно на них записываются сертификаты электронной подписи (электронный ключ, USB-ключ, аппаратный токен и проч.).
В целях настоящей лекции внимания заслуживает другая ипостась термина «токен», которая возникла при становлении рынка платформ, приложений и сервисов, использующих технологию распределенного реестра, в том числе технологию блокчейн. Развитие этого рынка привело к созданию нового способа привлечения инвестиций – ICO (англ. Initial Coin Offering – первичное размещение монет), который, несмотря на некоторое терминологическое сходство с IPO (англ. Initial Public Offering – первичное публичное размещение), от последнего существенно отличается: ICO понимается как процедура публичного размещения (продажи) токенов с целью привлечения инвестиций для развития проекта, использующего технологию блокчейн.
В этом контексте токен рассматривают как запись в распределенном реестре (блокчейне), удостоверяющую вещные, обязательственные, иные имущественные права и проч. То есть токен позиционируется как один из способов фиксации прав в электронной (цифровой) форме, что и позволяет усматривать его сходство с бездокументарными ценными бумагами. Но особенность токена в том, что он может подтверждать не только имущественные права, но и, в частности, различные блага, лишенные какой-либо экономической ценности, которые по тем или иным мотивам представляют интерес для «держателя» токена: например, это могут быть фан-токены, которые позволят фанатам футбольной команды участвовать в ее жизни, голосуя за решения по поводу цвета формы игроков.
С учетом сказанного закономерна характеристика, данная токену М. Юрасовым: «Феноменальность токена заключается в том, что он может отображать что угодно. То есть это такой цифровой актив, который может отображать любые права, обязанности, единицу стоимости и даже абсолютно ничего». И именно этот момент исключает возможность применения ко всем без исключения случаям положений о ценных бумагах.
Вследствие крайнего разнообразия токены дифференцируют по различным основаниям. Наибольшее распространение, вероятно, получили классификации, базирующиеся на аналитике Службы по надзору за финансовыми рынками Швейцарии (Swiss Financial Market Supervisory Authority; далее – FINMA) и Комиссии по ценным бумагам и биржам США (англ. The United States Securities and Exchange Commission; далее – SEC). Исходя из того, что анализ FINMA основан на оценке экономической функции токенов, а SEC – степени родства токена с ценными бумагами, токены разграничиваются на:
– платежные токены (Payment tokens (FINMA) / Cryptocurrencies (SEC)); криптовалюта, которая используется как средство платежа или как платежная единица, – это, прежде всего, биткоины и некоторые альткоины, например Ripple;
– токены – активы (Asset tokens (FINMA) / Security (SEC)), которые содержат в себе элементы ценных бумаг, будучи, прежде всего, инструментом инвестиций и предоставляя «держателю» токена права на долю, получение дивидендов, процентные платежи, право голоса и проч. Именно эта разновидность токенов попадает под действие законодательства о ценных бумагах;
– потребительские токены (Utility tokens (FINMA и SEC), предназначенные для предоставления «держателю» токена доступа к цифровым продуктам, сервисам или контенту и по своей сути являющиеся не средством инвестирования, а предоплатой, скидкой либо премиальным доступом к упомянутым продуктам, сервисам, контенту.
В России при разработке правового регулирования в сфере отношений по поводу ICO был сделан вывод о необходимости принятия нескольких законодательных актов. Предполагалось, что цель регламентации оборота токенов (цифровых прав) будет достигнута с принятием Закона о цифровых правах, Закона о краудфандинге (Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации») и Закона о ЦФА (Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).
Примечательно, что в одной из промежуточных версий проекта Закона о цифровых правах понятие этих прав было сформулировано так: «В случаях, предусмотренных законом, обязательственные и иные права могут быть удостоверены исключительно записями в отвечающей установленным законом признакам информационной системе (цифровые права), если при этом обладатель цифрового права может осуществлять действия по распоряжению цифровым правом только с помощью использования уникального цифрового кода». Это позволило Совету при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства сделать вывод о том, что в этой версии законопроекта определение цифровых прав построено по модели описания ценной бумаги в ст. 142 ГК РФ, а положения о правовом режиме цифровых прав – по модели бездокументарных ценных бумаг, и заключить: «Можно сказать, что именно институт бездокументарных ценных бумаг послужил прообразом для создания правового режима «цифровых прав».
И в том, и в другом случае речь идет об особой форме, в которой существуют и обращаются обязательственные и иные права».
Положениями Закона о цифровых правах эти права были отнесены к числу имущественных – наряду с безналичными денежными средствами и бездокументарными ценными бумагами (ст. 128 ГК РФ). В п. 1 новой ст. 141.1 ГК РФ закреплена следующая дефиниция: «Цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Осуществление, распоряжение, в том числе передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу».
Итоговое легальное определение цифрового права принципиально отличается от сформулированного в первоначальной редакции законопроекта, которое звучало так: «В случаях, предусмотренных законом, права на объекты гражданских прав, за исключением нематериальных благ, могут быть удостоверены совокупностью электронных данных (цифровым кодом или обозначением), существующей в информационной системе, отвечающей установленным законом признакам децентрализованной информационной системы, при условии, что информационные технологии и технические средства этой информационной системы обеспечивают лицу, имеющему уникальный доступ к этому цифровому коду или обозначению, возможность в любой момент ознакомиться с описанием соответствующего объекта гражданских прав. Указанные цифровой код или обозначение признаются цифровым правом».
В литературе в связи с этим отмечается, что отказ законодателя от привязки цифровых прав как к распределенному реестру, так и к токенам и криптовалюте, позволяет распространять понятие цифровых прав на любые права, фиксируемые в цифровой форме.
С изложенными выводами сложно согласиться безоговорочно. Действительно, закрепленное в ст. 141.1 ГК РФ определение однозначно подтверждает отход от первоначальной концепции законопроекта, согласно которой, как уже указывалось, под цифровыми правами понимались исключительно токены. В итоге понятие «цифровые права» по сути превратилось в обозначение зафиксированных в электронной (цифровой) форме имущественных прав, которые отвечают двум признакам: во-первых, они должны быть прямо названы у качестве цифровых в законе; во-вторых, они должны приобретаться, осуществляться и отчуждаться на информационной платформе, «отвечающей установленным законом признакам». Иными словами, «цифровыми» права, закрепленные в электронной форме, могут стать только при условии соответствия двум названным в Кодексе формальным признакам, причем это могут быть вовсе не токены. Таким образом, между токенами и цифровыми правами нет оснований ставить знак равенства.
2) право на свободу выражения мнений и ассоциаций, которое выводилось из ст. 18-20 Всеобщей декларации прав человека, гарантирующих свободу мысли, совести и религии, свободу убеждений и их свободное выражение, а также свободу мирных собраний и ассоциаций. Оно включает в себя: право на свободу выражения мнений; право на свободу от цензуры; право на участие в онлайн-протестах;
3) право на доступ к знаниям, которое вытекает из ст. 27 Всеобщей декларации прав человека, гарантирующей право на участие в культурной жизни общества и в научном прогрессе и пользование благами последнего, на наслаждение искусством. Оно включает в себя: право на свободу информации; право на доступ к информации, финансируемой государством;
4) право на бесплатное и открытое программное обеспечение и технологии, следующее из той же ст. 27 Всеобщей декларации прав человека. Оно включает в себя: право делиться знаниями; право на бесплатное программное обеспечение с открытым исходным кодом; право на открытые технологические стандарты; право на получение выгоды от конвергенции и мультимедийного контента;
5) право на конфиденциальность, свободу от наблюдения и шифрование, которое выводимое ст. 12 Всеобщей декларации прав человека, гарантирующей право на неприкосновенность частной жизни. Оно включает в себя: право на защиту данных; право на свободу от слежки; право на использование шифрования;
6) право на управление интернетом, включающее в себя: право на многосторонний демократический надзор за управлением интернетом; право на децентрализованный, совместный и интероперабельный интернет; право на открытую архитектуру интернета; право на прозрачность и доступность решений, связанных с управлением и развитием интернета: право на сетевой нейтралитет и проч.;
7) право на осведомленность, защиту и реализацию прав в интернете. Здесь, правда, необходимы некоторые комментарии. Во-первых, право на реализацию и защиту, строго говоря, не может рассматриваться как отдельное, самостоятельное право – это обязательная составляющая всякого субъективного права, которая обеспечивает само это право возможностью применения лицом разных способов осуществления этого права и различных мер по его защите. Во-вторых, реализация и защита в интернете предполагается не только для прав публично-правового происхождения, но и прав, возникающих в отношениях между частными лицами. Вследствие этого правомочие реализации и защиты прав в интернете никак не получается отнести к числу самостоятельных цифровых прав.
Впрочем, приведенный перечень вовсе не является окончательным. Напротив, единственный признаваемый на сегодня критерий – связь цифровых прав с новейшими технологиями и цифровой средой, которая «включает в себя информационные и коммуникационные технологии, в том числе Интернет, мобильные и связанные с ними технологии и устройства, а также цифровые сети, банки данных, контент и услуги» – позволяет обнаруживать и другие «новейшие» цифровые права, нуждающиеся в охране.
-
Цифровые права и цифровые активы
Понятие цифровых прав, определение которого дано в ст. 141.1 ГК РФ, надо рассматривать как специальное отраслевое понятие.
Необходимость введения понятия «цифровые права» в российское гражданское право изначально объяснялась стремлением найти «более соответствующий отечественным правовым традициям» термин. В частности, в пояснительной записке к законопроекту № 424632-7, ставшему впоследствии Федеральным законом от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации», которым в ГК РФ и были введены цифровые права (далее – Закон о цифровых правах), специально подчеркивалось: «Проект вводит в гражданское законодательство базовое понятие «цифровое право» (вместо термина «токен», который изначально обозначает устройство для идентификации, а сейчас стал использоваться в IT-лексиконе для обозначения шифров, владение которыми дает в сети определенные возможности, предлагается отвечающее традициям российского права понятие «цифровое право»).
Пункт 1 статьи 141.1 ГК РФ – «Цифровыми правами» признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Осуществление, распоряжение, в том числе передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу.
Обладатель цифрового права пункт 2, статьи 141.1. ГК РФ «Если иное не предусмотрено законом, обладателем цифрового права признается лицо, которое в соответствии с правилами информационной системы имеет возможность распоряжаться этим правом. В случаях и по основаниям, которые предусмотрены законом, обладателем цифрового права признается иное лицо».
Разумеется, цифровое право может удостоверить лишь права на вещи, иное имущество, результаты работ, оказание услуг, исключительные права».
В действительности термин «токен» используется во многих значениях. Например, в публикациях упоминается, что в прошлом токен – это металлический жетон (англ. token – знак, символ; опознавательный знак; жетон), который имел хождение в качестве денег при нехватке мелких монет, что допускалось государствами, несмотря на частное «происхождение» таких квазиденег. В контексте информационной безопасности термином «токен» обозначается специальное устройство, которое используется для аутентификации пользователя – обычно на них записываются сертификаты электронной подписи (электронный ключ, USB-ключ, аппаратный токен и проч.).
В целях настоящей лекции внимания заслуживает другая ипостась термина «токен», которая возникла при становлении рынка платформ, приложений и сервисов, использующих технологию распределенного реестра, в том числе технологию блокчейн. Развитие этого рынка привело к созданию нового способа привлечения инвестиций – ICO (англ. Initial Coin Offering – первичное размещение монет), который, несмотря на некоторое терминологическое сходство с IPO (англ. Initial Public Offering – первичное публичное размещение), от последнего существенно отличается: ICO понимается как процедура публичного размещения (продажи) токенов с целью привлечения инвестиций для развития проекта, использующего технологию блокчейн.
В этом контексте токен рассматривают как запись в распределенном реестре (блокчейне), удостоверяющую вещные, обязательственные, иные имущественные права и проч. То есть токен позиционируется как один из способов фиксации прав в электронной (цифровой) форме, что и позволяет усматривать его сходство с бездокументарными ценными бумагами. Но особенность токена в том, что он может подтверждать не только имущественные права, но и, в частности, различные блага, лишенные какой-либо экономической ценности, которые по тем или иным мотивам представляют интерес для «держателя» токена: например, это могут быть фан-токены, которые позволят фанатам футбольной команды участвовать в ее жизни, голосуя за решения по поводу цвета формы игроков.
С учетом сказанного закономерна характеристика, данная токену М. Юрасовым: «Феноменальность токена заключается в том, что он может отображать что угодно. То есть это такой цифровой актив, который может отображать любые права, обязанности, единицу стоимости и даже абсолютно ничего». И именно этот момент исключает возможность применения ко всем без исключения случаям положений о ценных бумагах.
Вследствие крайнего разнообразия токены дифференцируют по различным основаниям. Наибольшее распространение, вероятно, получили классификации, базирующиеся на аналитике Службы по надзору за финансовыми рынками Швейцарии (Swiss Financial Market Supervisory Authority; далее – FINMA) и Комиссии по ценным бумагам и биржам США (англ. The United States Securities and Exchange Commission; далее – SEC). Исходя из того, что анализ FINMA основан на оценке экономической функции токенов, а SEC – степени родства токена с ценными бумагами, токены разграничиваются на:
– платежные токены (Payment tokens (FINMA) / Cryptocurrencies (SEC)); криптовалюта, которая используется как средство платежа или как платежная единица, – это, прежде всего, биткоины и некоторые альткоины, например Ripple;
– токены – активы (Asset tokens (FINMA) / Security (SEC)), которые содержат в себе элементы ценных бумаг, будучи, прежде всего, инструментом инвестиций и предоставляя «держателю» токена права на долю, получение дивидендов, процентные платежи, право голоса и проч. Именно эта разновидность токенов попадает под действие законодательства о ценных бумагах;
– потребительские токены (Utility tokens (FINMA и SEC), предназначенные для предоставления «держателю» токена доступа к цифровым продуктам, сервисам или контенту и по своей сути являющиеся не средством инвестирования, а предоплатой, скидкой либо премиальным доступом к упомянутым продуктам, сервисам, контенту.
В России при разработке правового регулирования в сфере отношений по поводу ICO был сделан вывод о необходимости принятия нескольких законодательных актов. Предполагалось, что цель регламентации оборота токенов (цифровых прав) будет достигнута с принятием Закона о цифровых правах, Закона о краудфандинге (Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации») и Закона о ЦФА (Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).
Примечательно, что в одной из промежуточных версий проекта Закона о цифровых правах понятие этих прав было сформулировано так: «В случаях, предусмотренных законом, обязательственные и иные права могут быть удостоверены исключительно записями в отвечающей установленным законом признакам информационной системе (цифровые права), если при этом обладатель цифрового права может осуществлять действия по распоряжению цифровым правом только с помощью использования уникального цифрового кода». Это позволило Совету при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства сделать вывод о том, что в этой версии законопроекта определение цифровых прав построено по модели описания ценной бумаги в ст. 142 ГК РФ, а положения о правовом режиме цифровых прав – по модели бездокументарных ценных бумаг, и заключить: «Можно сказать, что именно институт бездокументарных ценных бумаг послужил прообразом для создания правового режима «цифровых прав».
И в том, и в другом случае речь идет об особой форме, в которой существуют и обращаются обязательственные и иные права».
Положениями Закона о цифровых правах эти права были отнесены к числу имущественных – наряду с безналичными денежными средствами и бездокументарными ценными бумагами (ст. 128 ГК РФ). В п. 1 новой ст. 141.1 ГК РФ закреплена следующая дефиниция: «Цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Осуществление, распоряжение, в том числе передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу».
Итоговое легальное определение цифрового права принципиально отличается от сформулированного в первоначальной редакции законопроекта, которое звучало так: «В случаях, предусмотренных законом, права на объекты гражданских прав, за исключением нематериальных благ, могут быть удостоверены совокупностью электронных данных (цифровым кодом или обозначением), существующей в информационной системе, отвечающей установленным законом признакам децентрализованной информационной системы, при условии, что информационные технологии и технические средства этой информационной системы обеспечивают лицу, имеющему уникальный доступ к этому цифровому коду или обозначению, возможность в любой момент ознакомиться с описанием соответствующего объекта гражданских прав. Указанные цифровой код или обозначение признаются цифровым правом».
В литературе в связи с этим отмечается, что отказ законодателя от привязки цифровых прав как к распределенному реестру, так и к токенам и криптовалюте, позволяет распространять понятие цифровых прав на любые права, фиксируемые в цифровой форме.
С изложенными выводами сложно согласиться безоговорочно. Действительно, закрепленное в ст. 141.1 ГК РФ определение однозначно подтверждает отход от первоначальной концепции законопроекта, согласно которой, как уже указывалось, под цифровыми правами понимались исключительно токены. В итоге понятие «цифровые права» по сути превратилось в обозначение зафиксированных в электронной (цифровой) форме имущественных прав, которые отвечают двум признакам: во-первых, они должны быть прямо названы у качестве цифровых в законе; во-вторых, они должны приобретаться, осуществляться и отчуждаться на информационной платформе, «отвечающей установленным законом признакам». Иными словами, «цифровыми» права, закрепленные в электронной форме, могут стать только при условии соответствия двум названным в Кодексе формальным признакам, причем это могут быть вовсе не токены. Таким образом, между токенами и цифровыми правами нет оснований ставить знак равенства.