Файл: Оперативно-розыскная деятельность: гласно и негласно (Сущность и основы проведения оперативно-розыскной деятельности).pdf

Как верно замечено некоторыми авторами, п. 37 Инструкции содержит нормотворческую недоработку, которая гласит, что «в случае использования в ходе проведения обследования аудио- и видеозаписи, материальные носители, содержащие результаты аудио- и видеозаписи, прилагаются к рапорту». Возникает закономерный вопрос: почему не «к рапорту или протоколу», в зависимости от того, что составлено? Рапорт воспринимается больше как оперативно-служебный документ, несмотря на то, что в рассматриваемом случае он составляется как документ фиксирующего характера. Протокол воспринимается всё же более строго, тем более с подписями незаинтересованных лиц, чего нет в рапорте [33, с. 285-288].

Кроме того, Инструкция «умалчивает» о сроках хранения изъятых предметов и документов, о судьбе этого имущества в случаях отсутствия оснований для возбуждения уголовного дела и других вопросах, связанных с ограничением в процессе обследования права собственности, гарантированного ст. 35 Конституции РФ.

Указанные выше недостатки Инструкции, на наш взгляд, допускают неограниченное усмотрение правоприменителей, приводящее на практике к нарушениям закона и прав личности при проведении гласных обследований. Много свидетельств нарушения прав личности при проведении гласных обследований приводится в обращениях, поступающих в Конституционный Суд РФ. Весьма показательным в этом отношении представляется дело, рассмотренное одним из районных судов г. Санкт-Петербурга по жалобе предпринимателя на действия оперативного сотрудника, который дважды производил обследование его торгового помещения с изъятием всего находившегося в продаже товара. В первом случае обследование проводилось на основании предусмотренного Инструкцией распоряжения руководителя ОВД для проверки имевшейся информации о продаже контрафактной продукции, которое началось с проверочной закупки батарейки в качестве контрольного образца, а завершилось изъятием товара, оформленного протоколом осмотра места происшествия. Через неделю, не возбудив уголовное дело ввиду отсутствия оснований по факту изъятия первой партии товара, он провёл повторное обследование с изъятием, объяснив предпринимателю, что действует на основании предыдущего распоряжения своего руководителя. При этом изъятое имущество, находившееся в упакованных коробках, не осматривалось, не описывалось и не производился его количественный учёт.

Рассматривая жалобу предпринимателя на действия оперативного сотрудника, суд принял во внимание пояснения последнего о том, что к моменту судебного заседания экспертиза подтвердила контрафактность изъятого в первый раз товара, а потому пришел к выводу о законности его действий по первому эпизоду. В то же время проведение повторного обследования без вынесения нового распоряжения было признано незаконным и принято решение о возвращении изъятого у предпринимателя в ходе гласного обследования товара [2]. Показательным в этой истории является то, что оперативный сотрудник, будучи убеждённым в законности своих действий, попытался оспорить судебное решение в апелляционном и кассационном порядке, несмотря на то, что служебная проверка признала неправомерность повторного обследования. Приведённый пример, на наш взгляд, может говорить о многом, и в т.ч. о неопределённости положений Инструкции, которые допускают такое её толкование правоприменителями, которое приводит к необоснованному ограничению прав личности.

---

Глава 2. Вопросы применения и совершенствования гласных и негласных средств в оперативно-розыскной деятельности

2.1. Совершенствование гласного осуществления оперативно-розыскной деятельности

Существующие недостатки в правовом регулировании гласных обследований и сопровождающих его изъятий не оставлены без внимания законодателем, который неоднократно вносил дополнения в ст. 15 Закона об ОРД, детализирующие порядок производства изъятий при проведении ОРМ. В июне 2014 г. Государственной Думой был принят к рассмотрению проект Федерального закона № 490175-6, в котором предложено установить предварительный прокурорский надзор за проведением гласных обследований нежилых помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, используемых в предпринимательской деятельности, путём письменного уведомления прокурора о планируемом ОРМ.

Внесение этого законопроекта, как следует из пояснительной записки к нему, обусловлено тем, что органы внутренних дел в ходе проведения гласного ОРМ, связанного с обследованием зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, не обеспечивают надлежащее соблюдение прав и свобод хозяйствующих субъектов и проводят их зачастую без достаточных оснований. Безусловно, предварительный прокурорский надзор за гласным обследованием заставит органы, осуществляющие ОРД, более обоснованно и избирательно принимать решения о проведении данного ОРМ. Однако предложенная разработчиками проекта процедура прокурорского надзора, предусматривающая 48-часовой срок рассмотрения уведомления о предполагаемом обследовании, представляет собой далеко не лучший вариант правового регулирования, поскольку, во-первых, это существенно затормозит оперативность и усложнит организацию проверки сигналов о противоправной деятельности, требующих немедленного реагирования в связи с опасностью сокрытия или уничтожения её следов. Во-вторых, непонятно какое юридическое значение будет иметь постановление, выносимое прокурором по результатам рассмотрения уведомления; если его рассматривать как основание для гласного обследования, то правильней, наверное, было бы это прямо указать в законе.

---

Появление данного законопроекта можно расценить не только как меру по защите предпринимателей от необоснованных действий силовиков, но и как попытку легализовать возможность проведения гласного обследования в принудительном порядке, поскольку санкция прокурора сделает легитимными любые, в т.ч. насильственные действия оперативных сотрудников. Узаконивая таким образом гласное обследование нежилых помещений, инициаторы законопроекта по существу пытаются превратить его в процессуальное действие при отсутствии необходимых гарантий обеспечения прав личности, которые предусмотрены в УПК РФ.

Отдельного рассмотрения требует вопрос о правовом регулировании гласного обследования жилых помещений. Несмотря на существующую острую проблему, законодатель не регламентирует в вышеуказанной Инструкции порядок проведения гласного обследования жилых помещений, отдавая его на откуп практическим работникам. Существующий пробел в законодательстве не может не сказаться на правоприменительной практике оперативных сотрудников, которые, «прикрываясь» наличием нормативного правового акта, регламентирующего порядок проведения обследования нежилых помещений, осматривают и изымают предметы и документы, представляющие оперативный интерес, у лиц в их жилище, где проводится указанное оперативно-розыскное мероприятие, что, безусловно, является нарушением действующего законодательства.

Проблема законности гласного обследования жилых помещений без согласия их владельцев впервые в юридической литературе была поднята учеными и специалистами из Санкт-Петербурга, обоснованно критиковавшими действия правоприменителей, которые, получив судебное разрешение на проведение негласного обследования жилища предпринимателя, подозреваемого в укрытии доходов от налогов, провели его в гласной форме, превратив, по существу, в обыск. Для решения затронутой проблемы уважаемые авторы даже предложили на законодательном уровне запретить проведение гласных обследований [13, с. 33-35].

Диаметрально иной точки зрения по затронутой проблеме придерживаются современные исследователи, по мнению которых гласное обследование жилища на основании судебного решения в процессе ОРД, несмотря на свою правовую неурегулированность, допустимо и не требует согласия собственников. Надо отдать должное тому, что свою позицию они аргументируют ссылками на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. № 13, а также на ряд определений Конституционного Суда РФ, которые, по их мнению, указывают на допустимость таких действий [8, с. 185-186].

---

Однако следует отметить, что уважаемые коллеги в обоснование своей точки зрения весьма произвольно толкуют смысл правовых позиций высших судов Российской Федерации, из которых, на наш взгляд, не следует то, что им «приписывается». Нельзя, в частности, согласиться с их утверждением, что упомянутое постановление Пленума Верховного Суда разрешает проникать в жилище против воли проживающих в них лиц на основании судебного решения, поскольку в этом документе Верховный Суд лишь разъяснил судам порядок рассмотрения ими материалов для получения разрешения на проведение следственных действий и ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, установленный новой Конституцией Российской Федерации. В связи с этим процитированное в п. 2 рассматриваемого постановления положение ст. 25 Конституции РФ не даёт никаких оснований для его истолкования в пользу точки зрения авторов.

Ошибочно, на наш взгляд, толкуют они и решения Конституционного Суда РФ. Так, в упомянутом ими определении от 18 декабря 2003 г. № 498-О действительно отмечалось, что ст. 8 Закона об ОРД не нарушила прав заявителя, о которых шла речь в жалобе. Однако, чтобы правильно понять смысл правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ, необходимо уяснить аргументы заявителя о неконституционности оспариваемого законоположения, обстоятельства его дела и соотнести их с мотивировкой принятого судебного решения. В данном случае заявитель утверждал, что норма Закона об ОРД позволяет проникать в жилище без согласия на то проживающих в нем лиц и без судебного решения, на что, вполне естественно, Конституционный Суд ответил, что ст. 8 Закона об ОРД не предусматривает «возможность проведения оперативного осмотра жилого помещения в целях задержания разыскиваемого лица без судебного решения». Кроме того, в этом определении было отмечено, что судебное решение, как следовало из представленных документов, в деле имелось, а утверждение заявителя о его вынесении после фактического проведения ОРМ ничем не подтверждено. Таким образом, анализ содержания данного решения не даёт оснований для вывода о том, что Конституционный Суд РФ признал допустимым гласное обследование жилища заявителя.

В жалобе, по которой Конституционным Судом РФ было принято определение от 19 февраля 2009 г. № 114-О-О, заявитель оспаривал положения ст. 8 Закона об ОРД в ином аспекте, полагая, что она позволяет оперативным сотрудникам после проникновения в жилище производить там не только оперативно-розыскные мероприятия, но и следственные действия, а также изымать имущество граждан. Отвечая на поставленный вопрос, Конституционный Суд РФ в этом решении отметил, что «данная норма определяет лишь условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, осуществляемых в сфере оперативно-розыскной деятельности, и не затрагивает вопросы изъятия личного имущества граждан, которые регулируются другими законодательными нормами». Далее в мотивировочной части определения содержится очень важная для понимания его сути оговорка о том, что установление «законности действий оперативных сотрудников и их соответствия пределам полученного судебного решения на право проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении заявителя, а также проверка фактов возможных нарушений его права в результате конкретных правоприменительных действий» в компетенцию Конституционного Суда РФ не входит. Эту оговорку, исходя из обстоятельств дела заявителя, следует понимать, как наличие у Конституционного Суда РФ сомнений в том, что действия оперативных сотрудников соответствовали пределам полученного ими судебного решения.

---

Нельзя согласиться и с авторской интерпретацией выводов Конституционного Суда РФ, данных в определении от 24 января 2006 г. № 27-О, поскольку заявитель оспаривал положения ст. 9 Закона об ОРД, которые, как он утверждал, лишили его возможности ознакомиться с материалами, послужившими основанием для вынесения судебного постановления о производстве обследования его жилища, и с самим постановлением, а также обжаловать его и произведённое в соответствии с ним ОРМ. При такой мотивировке Конституционный Суд РФ никак не мог коснуться вопроса о допустимости гласного обследования, поскольку он связан предметом жалобы. При этом в данном определении опять же присутствует оговорка о том, что проверка законности и обоснованности судебного решения и проведенного ОРМ не входит в компетенцию Конституционного Суда РФ.

Таким образом, приведённые решения не дают никаких оснований для вывода о признании судебной практикой допустимости гласных обследований жилища при наличии судебного решения. Более того, анализ решений Верховного Суда РФ позволяет обнаружить прямо противоположные правовые позиции по вопросу о допустимости гласного обследования жилища. Так, в кассационном определении от 9 января 2013 г. гласное обследование жилого помещения, проведённое на основании судебного решения, было признано незаконным, поскольку согласия на проникновение в жилище от его владельцев получено не было. В этом определении отмечалось, что по смыслу положений Закона об ОРД оперативно-розыскное обследование осуществляется негласно (выделено нами - Авт.) и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Гласная же форма обследования фактически превратила его в обыск в жилых помещениях до возбуждения уголовного дела, проведенный с нарушением требований, установленных ст. 182 УПК РФ [14].

Российская практика гласных обследований жилых помещений получила негативную оценку в решениях Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ). Так, в Постановлении ЕСПЧ по делу «Аванесян против России» от 18 сентября 2014 г. был сделан вывод о нарушении прав заявителя действиями сотрудников ОВД, проводивших принудительное гласное обследование принадлежащих ему жилых и нежилых помещений на основании судебного постановления. Свое решение ЕСПЧ мотивировал отсутствием в постановлении суда поводов и оснований для производства обследования, его цели и задач, которые можно было бы считать достаточными и пропорциональными для ограничения права на неприкосновенность жилища [1]. Обстоятельства этого дела и данная им оценка международного суда должны стать дополнительным аргументом, ставящим под сомнение допустимость гласного обследования жилища при существующем правовом регулировании.

---