Файл: Проверка возможности использования в доказывании данных, полученных в результате ОРД.pdf

Важно отметить, что при признании тех или иных сведений доказательствами, не следует оценивать их достоверность и считать доказательствами только достоверные сведения. Связано это со свободной оценкой доказательств. В ст. 17 УПК РФ[2] установлено, что судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Кроме того, окончательный вывод о достоверности того или иного доказательства суд может сделать и в совещательной комнате. Таким образом, недостоверным сведениям может быть дана соответствующая оценка в качестве доказательства в приговоре суда. Любые сведения, полученные с соблюдением установленной процессуальной формы, могут стать доказательствами при возможности на его основании установить обстоятельства, имеющие значение для дела.

Для понимания соотношения доказательств и оперативно-розыскной информации нельзя не затронуть особый порядок появления доказательств в уголовном судопроизводстве – доказывание. Фактически доказывание представляет собой отыскание следователем, дознавателем установленных источников информации, получения от них сведений и последующего их закрепления, проверку и оценку полученных сведений. Из данного определения можно сделать вывод о составных частях доказывания – собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Сам же процесс доказывания представляет собой познание, осуществляемое в процессуальной форме.

Первый этап формирования доказательств, который и подчеркивает различия между доказыванием и оперативно-розыскной информацией – собирание. Собирание доказательств может осуществляться тремя путями[13]:

- с помощью производства следственных действий (следственные действия имеют своей целью именно собирание доказательств) судом, следователем или дознавателем (самый часто применяющийся способ);

- путем истребования доказательств (с помощью запросов);

- с помощью приобщения в качестве доказательства (на основе ходатайств участников процесса).

Собирать доказательства имеют право дознаватель, следователь, прокурор и суд путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ (ч.1 ст. 86)[2]. Интересным представляется вопрос об адвокате как о субъекте доказывания. УПК РФ предоставил адвокату лишь три правомочия по собиранию сведений: а) истребование справок, характеристик и иных документов; б) опрос лица с его согласия; в) привлечение специалиста (ч. 3 ст. 86, п. 3 ч. 1 ст. 53). При этом УПК РФ[2] обозначил данную деятельность адвоката «собиранием доказательств» (ч. 3 ст. 86), что дает повод расценивать сведения, собранные адвокатом, в качестве полноценных доказательств по уголовному делу. Такое мнение усиливается еще и тем, что в перечне доказательств, закрепленном в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, указано заключение специалиста (п. 3.1), право на получение которого предоставлено не только органам судопроизводства, но и адвокату. Однако строгий анализ уголовно-процессуального законодательства приводит к выводу, что право собирать доказательства является исключительной прерогативой следователя, дознавателя, суда. Адвокат в рамках данных ему полномочий собирает не доказательства, а сведения, претендующие стать доказательствами, так как судьбу представленной им информации (признать ее доказательством или отказать в этом) в конечном счете, решает правоприменитель - государственно-властный орган судопроизводства. В связи с этим ч. 3 ст. 86 УПК РФ представляется некорректной.

Следующий этап формирования доказательств – их проверка. Проверка доказательств осуществляется с помощью сопоставления их с другими доказательствами, установления источников, из которых получено доказательство и путем получения новых доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое[8].

Последний этап процесса доказывания – оценка доказательств. Подробнее оценка доказательств будет рассмотрена далее.

В УПК РФ имеется закрепленный список средств доказывания, что является неким рудиментом формальной теории доказательств, которая была направлена на ограничение компетенции суда. Он изменяется с течением времени из-за практических соображений – например, чтобы обеспечить стороне защиты доступ к заключению эксперта появилось заключение специалиста, которое, зачастую, представляет собой то же самое, что и заключение эксперта. Нивелировать недостаток заключения специалиста в виде отсутствия предупреждения его об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение возможно допросив его в суде.

Как уже упоминалось, уголовное судопроизводство невозможно без обращения к информации, не являющейся процессуальной. На помощь в случаях, когда одних доказательств недостаточно, приходит оперативно-розыскная деятельность. Особое значение она приобретает в связи с развитием форм организованной преступности и технического прогресса.

ОРД представляет собой достаточно сложный социальный феномен, и является самостоятельной функцией, то есть направлением деятельности уголовной юстиции. Результатом осуществления оперативно-розыскной деятельности является оперативно-розыскная информация[14].

Оперативно-розыскная информация обладает ценностью не только в связи с тем, что она может использоваться для предотвращения преступлений, но и так как она может приобретать доказательственное значение по уголовному делу. Как отмечал в своих решениях Конституционный Суд Российской Федерации, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона[17]. Под результатами оперативно-розыскной деятельности следует понимать: «сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда».

Итак, ОРМ действительно представляют собой важную область действий, в результате которой в последующем могут появиться и доказательства, но:

1. Полученная информация обязательно должна быть переведена в доказательство, то есть должно быть проведено следственное действие, в ходе которого и будет получено доказательство (например, должен быть проведен допрос, если был проведен опрос граждан);

2. ОРМ должно быть проведено в соответствии с законом;

3. Права участников ОРМ должны быть соблюдены;

4. ОРМ не должно преследовать цели совершения лицом преступления.

Важной проблемой представляется вопрос о возможности использования оперативно-розыскных данных в доказывании как иного документа. Однако, на взгляд автора, это приведет к недопустимому объединению понятий доказательства и оперативно-розыскных данных. Несмотря на то, что оперативно-розыскная информация может соответствовать одному из предъявляемых к доказательствам требованию – относимости, критерию допустимости оперативно-розыскные данные не могут соответствовать, в то время как данное требование является важной гарантией достоверности полученных сведений[12]. Кроме того, для оперативно-розыскной деятельности не представляют интерес абсолютно все преступления, в то время как доказывание должно быть осуществлено даже в случаях совершения самых незначительных преступлений. Таким образом, можно сделать вывод о том, что познание в процессах доказывания и проведении оперативно-розыскной деятельности имеет, помимо всего прочего, разный объект[19].

2.2 Проверка и оценка возможности использования в доказывании данных, полученных в результате ОРД

В правовой доктрине нет единого подхода в определении критериев анализа и оценки, представленных следователю или дознавателю, результатов оперативно-розыскной деятельности с точки зрения законности и достоверности[23].

Проверка и оценка доказательств представляет собой один из этапов собирания доказательств. УПК[2] выделяет два направления оценки доказательств – оценка каждого доказательства в отдельности и оценка всей совокупности доказательств. Оцениваются доказательства на основе внутреннего убеждения субъекта, опираясь на закон и совесть. Важно отметить, что в российском законодательстве закреплена свободная оценка доказательств, в соответствии с которой ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы. Абсолютизировать данное положение невозможно. Например, установлено, что обвинительный приговор не может основываться исключительно на признании подсудимым своей вины или на основе показаний, так называемых анонимных свидетелей, что служит защитой от давления на обвиняемого и неправосудного приговора. Однако, в ряде случаев, прямо указанных в законе, органы предварительного расследования и суд могут принять итоговое решение и вопреки своему внутреннему убеждению[25]. Основанием для этого служит презумпция невиновности – как бы уверены не были в виновности лица субъекты доказывания, лицо не должно быть признано виновным при недоказанности его виновности в установленном законом порядке. Стоит рассмотреть требования, предъявляемые к доказательствам: относимость, достоверность, допустимость и достаточность, так как именно с позиций соответствия сведений данным требованиям и оценивается каждое доказательство в отдельности и вся совокупность доказательств.

Первое требование, которому должно соответствовать доказательство – относимость. Под относимостью понимают способность доказательства устанавливать обстоятельства, подлежащие доказыванию. Далеко не всегда можно понять, относимо ли доказательство с самого начала. Например, при осмотре места происшествия обнаружен нож с пятнами бурого цвета. Рядом лежит труп, на котором колото-резаные раны[28]. Естественно, возникает предположение, что совершено убийство и именно этим ножом. В последующем может выясниться, что бурые пятна на ноже – краска, а убийство совершено другим орудием. Таким образом, нож, получив сначала оценку в качестве относимого, перестанет быть таковым впоследствии. Относимость доказательств тесно связана с предметом доказывания. Более того, относимыми доказательствами будут именно те доказательства, которые устанавливают обстоятельства, входящие в предмет доказывания. В ч.2 ст. 6 УПК[2] содержится положение, согласно которому уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию. Из этого можно сделать вывод о том, что доказательство, не подтверждающее виновность лица вовсе не будет неотносимым. Проблемным представляется вопрос об оценке косвенных доказательств. Если с прямыми, как правило, не возникает сложностей в определении их относимости, то при оценке косвенных доказательств возможны прямо противоположные выводы[30].

Следующее свойство доказательств – допустимость. Важность данного свойства доказательств подчеркивается его закреплением в Конституции РФ. Часть 2 ст. 50 гласит: при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Однако, не все так просто. Допустимость доказательств – это соответствие их закону. В чем должно выражаться соответствие закону? Принято выделять три аспекта допустимости доказательств. Первый их них – надлежащий источник. Источники доказательств имеют закрытый перечень, установленный в ч. 2 ст. 74 УПК[2], согласно которому в качестве доказательств допускаются:

1) показания подозреваемого, обвиняемого;

2) показания потерпевшего, свидетеля;

3) заключение и показания эксперта;

3.1) заключение и показания специалиста;

4) вещественные доказательства;

5) протоколы следственных и судебных действий;

6) иные документы.

Никакие другие источники использоваться не могут.

Второй аспект допустимости доказательств – надлежащий субъект. Субъект должен быть уполномочен производить процессуальные действия и принимать процессуальные решения. Важно то, что понятие надлежащего субъекта включает в себя не только требования проведения соответствующих действий субъектами доказывания, но и более детализированные требования. Например, при проведении обыска следователем, не принявшим уголовное дело к своему производству, протокол обыска будет недопустимым доказательством[33].

И последний, самый сложный и интересный, на взгляд автора, аспект – надлежащий способ собирания. Он включает в себя как соответствие установленной законом процедуре, так и обязательное соблюдение всех гарантий прав участников. На практике наблюдается разделение нарушений закона на существенные и несущественные. Несущественные нарушения могут не повлечь за собой признание доказательства недопустимым. Существует точка зрения, согласно которой доказательство является недопустимым в силу не любого, а лишь существенного нарушения закона. Имеется и прямо противоположная точка зрения – «недопустимо использование доказательств, полученных с нарушением закона, независимо от характера такового. На взгляд автора, сущность допустимости доказательств заключается в обеспечении прав участников процесса и получении действительно качественных сведений. Если, например, в протоколе допроса не стоит дата, есть ли смысл признавать его недопустимым? В УПК[2] прямо указаны доказательства, являющиеся недопустимыми, однако, практика ими не ограничивается.

При рассмотрении вопроса о недопустимости доказательств необходимо слегка заострить внимание на двух проблемных концепциях: плодах отравленного дерева и асимметрии доказательств. Обе концепции берут начало в англосаксонском порядке. Российская практика восприняла концепцию плодов отравленного дерева. Например, в Кассационном определении Кассационной коллегии Верховного суда РФ от 16 июня 2015 года по делу № КАС15-247 указывается, что признание обыска незаконным влечет за собой недопустимость всех действий, проведенных с полученными во время обыска денежными купюрами, а также недопустимость их исследования в присутствии присяжных заседателей. Правило о плодах отравленного дерева означает, что доказательства, полученные на основании незаконно добытых доказательств, является производными от них и поэтому недопустимыми[26]. Противоположная данной концепция именуется концепцией автономности доказательств. Самым распространенным примером является ситуация, когда вещественные доказательства, полученные во время обыска, признанного незаконным, становятся недопустимыми доказательствами вслед за протоколом обыска.