Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (Понятие и сущность банковской гарантии).pdf

Смысл и цель банковской гарантии основывается на ее абстрактном характере^[4]. Отсюда вытекает основной принцип, что любая попытка затянуть оплату гарантии посредством претензии возражений, относящихся к основным решениям между принципалом, гарантийным банком и бенефициаром, повлекут за собой требования к банку о возмещении ущерба и могут привести к значительной и длительной утрате доверия. Ограничения принципа исключения возражений возникает из основного правила «верность и вера». Так банк, узнав, что правовая сделка, лежащая в основе гарантии, к примеру, нарушает закон или добрые обычаи, может (и должен) отказать в платеже. Отказать в выплате, несмотря на формально правильное предъявление требования по гарантии, банк может лишь при очень строгих предпосылках: востребование уже на первый взгляд должно выглядеть явно противозаконным.

ГЛАВА 4. ВИДЫ ГАРАНТИЙ

Как уже упоминалось, есть множество потребностей в обеспечении надежности, которые могут быть удовлетворены банковскими гарантиями, которые обеспечивают не только поставки, но и платежи^[5].

1. Гарантия предложения (конкурсная или тендерная гарантия) должна предотвратить случай, когда предприятие подает предложение, однако не принимает сделанный ему в ответ на это заказ, поскольку за это время оно утратило интерес к сделке. Тем самым покупатель хочет предохранить себя от несерьезных и неквалифицированный предложений и может избежать издержек в связи с новым размещением заказа и оценкой предложений, а также предотвратить дорогостоящие задержки своего проекта.

Срок действия: до подписания договора или выставления гарантии исполнения (как правило от 3 до 6 месяцев).

Сумма: 1-5% цены предложения

Гарантия предложения может быть использована, если давший предложение: снимает предложение до истечения срока действия гарантии; не готов принять заказ (т.е. подписать договор купли-продажи или подряда); на выполнение работ или услуг); не может или не хочет дать требуемую гарантию исполнения.

2. Гарантия исполнения должна обеспечить, чтобы поставка или услуга была произведена согласно договору и своевременно. Однако гарантирующий банк ни в коем случае не обязан заботиться о надлежащем осуществлении поставки. Гарантия исполнения существенным образом укрепляет договорные отношения между покупателем и продавцом. Зная о своем обязательстве перед гарантирующим банком, поставщик будет делать все, чтобы осуществить поставку или выполнить услугу в соответствии с договором.

---

Срок действия: Как правило, до правильной поставки предмета договора или до времени, когда стало очевидным правильное функционирование в соответствии с договором подряда на выполнение работ или предоставление услуг. Срок действия гарантии исполнения составляет в среднем два года.

Сумма: Чаще всего - 10% от договорной суммы.

В связи со сроком действия гарантии исполнения необходимо, прежде всего, учитывать два момента:

Четкое установление срока. Если не может быть указана однозначная дата истечения срока гарантии, то договор купли-продажи или договор подряда на выполнение работ или предоставление услуг должен точно указывать, до какого времени действует гарантия исполнения. Необходима осторожность с использованием неопределенных выражений типа «до удовлетворительного функционирования».

Пролонгация. Если работа до истечения срока соответствующей гарантии выполнена не полностью, принципал может продлить срок действия гарантии исполнения. Если он это не сделает, то бенефициар во многих случаях требует пролонгации от гарантирующего банка. Такое требование чаще всего сопровождается ссылкой на то, что в случае отказа гарантийная сумма должна быть выплачена. Так принципалу зачастую не остается ничего иного, кроме согласия на пролонгацию.

3. Авансовая гарантия. Гарантия авансового платежа преследует цель применения авансового платежа в духе договора, заключенного между покупателем и продавцом. Авансовый платеж должен дать поставщику средства для того, чтобы, к примеру, закупить материалы и детали, доставить машины на место производства, нанять персонал или проделать иную подготовительную работу. Поскольку эта гарантия предусматривает возврат суммы авансового платежа, то в случае невыполнения продавцом своих обязательств она предотвращает нарушение договора.

Срок действия: Гарантия авансового платежа прекращает действовать с поставкой предмета договора. Срок действия составляет, как правило, от полугода до года.

Сумма: Сначала сумма гарантии соответствует авансовому платежу, часто уменьшается в той мере, в какой продвигаются работы или осуществляется поставка.

Уменьшение. Часто принципал может достичь того, что сумма авансовой гарантии в течение времени автоматически уменьшается. Это происходит, в частности, когда существует договоренность о частичных поставках, а гарантия авансового платежа выставлена на определенную часть общей стоимости заказа. Объем сокращения, в принципе, ориентируется на прогресс хода выполнения договора. Тем самым уменьшается не только сумма гарантии, но и комиссионные издержки. Соответствующим доказательством исполнения могут служить соответствующие документы (например, судовые отгрузочные документы) или надлежащее исполнение аккредитива.

---

4. Гарантия коносамента. Отдельные коносаменты или их полный комплект могут затеряться или запоздать в ходе почтовой пересылки. Однако перевозчик груза может стать обязанным возместить убытки, если он передает партию товара, не получив за это коносаментов. Против банковской гарантии, выданной в его пользу и составляющей более 100-200% стоимости товара, перевозчика груза можно тем не менее побудить к передаче товара получателю без предъявления коносамента, потому что банковская гарантия защищает его в случае требований возмещения убытков.

5. Таможенная гарантия служит для обеспечения таможенных тарифов. Она применяется часто в случаях, когда товары временно ввозятся в страну, и востребуется в том случае, если вывоз их не осуществляется в течение установленного срока.

6. Поручительство по векселю (аваль). Банк в качестве поручителя по векселю (авалиста) обязуется в пользу трассанта, трассата или индоссата своевременно оплатить вексель.

Условием является, как правило, то, чтобы вексель подлежал оплате в гарантирующем банке. Кроме того, принципал должен письменно уполномочить банк, безоговорочно заносить в его дебет сумму векселя, необходимых комиссий и накладных расходов.

7.Гарантия обеспечения кредита. Кредит часто связан с определенными гарантиями, выдаваемыми самим получателем кредита или третьим лицом. Гарантия банка дает кредитору возможность обеспечить себе возврат кредита.

8. Договорная гарантия. Она обеспечивает платежи по договорам любого рода (например, договор об использовании кредитных карточек, договор относительно выплаты конвенционального штрафа).

9. Судебная гарантия. Она обеспечивает издержки процесса и сторон в ходе судебных производств, будь то в пользу судебных инстанций или сторон.

10. Гарантия наложения ареста на имущество (или гарантия обеспечения иска). Если на имущественные ценности дебитора накладывается арест, то он может выставить гарантию обеспечения иска (например, солидарное поручительство). После чего ему вновь предоставляется право распоряжения этими ценностями.

11. Платежная гарантия. С помощью платежной гарантии экспортер может обеспечить свое требование оплаты покупной цены покупателем. Базой для такой гарантии могут быть займы или прочие обязательства. Своей функцией обеспечения платежа платежная гарантия отличается от классически, обеспечивающей договорное обязательство банковской гарантии.

---

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Способы обеспечения исполнения обязательств - это предусмотренные законом или договором специальные меры, стимулирующие должника к надлежащему исполнению обязательства под угрозой наступления определенных неблагоприятных последствий путем наделения кредитора дополнительными правами по предупреждению или устранению неблагоприятных для него последствий на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

На основании проведенного анализа нормативно-правовых актов и научной литературы можно сделать следующие выводы:

Способы обеспечения исполнения обязательств отличаются следующими признаками:
1. имущественный характер;

2. обеспечивают интерес кредитора и направлены на исполнение обязательства;
3. устанавливаются либо на основании закона, либо по соглашению сторон;
4. дополнительный (акцессорный) характер, то есть они обеспечивают исполнение основного обязательства, поэтому прекращение или недействительность основного обязательства влечет прекращение или недействительность его обеспечения (за исключением банковской гарантии);

5. они применяются вне зависимости от того, причинены ли неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства убытки кредитору или нет;

6. возможность их применения обычно не зависит от наличия у должника имущества, на которое может быть обращено взыскание.

Наряду с традиционными способами обеспечения исполнения обязательств, которые всегда существовали в гражданском законодательстве, - неустойка, поручительство, задаток, залог, - ГК включает в себя два новых способа обеспечения обязательств, которые ранее были неизвестны нашему законодательству. Речь идет о банковской гарантии и удержании имущества должника. Среди договорных способов, не обозначенных в законе, можно назвать следующие: товарная неустойка; фидуция; резервирование права собственности; условная продажа. Все указанные способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника. В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуациям. Скажем, неустойка и задаток одновременно представляют собой меры гражданско-правовой ответственности и в качестве таковых ориентируют должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения ответственности, которая носит реальный характер, поскольку взыскание неустойки или пени в фиксированном размере не требует от кредитора больших усилий, как, например, в случае с возмещением убытков, где нужно обосновывать и доказывать их размер. Банковская гарантия повышает для кредитора вероятность удовлетворения его требования в случае нарушения должником обеспеченного ею обязательства. Выбор способа обеспечения обязательства во многом зависит и от его существа. Для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, одним из более значимых способов выглядит банковская гарантия. В то же время, если речь идет об обязательствах выполнить работу или оказать услугу, возникающих из договоров подряда, банковского счета и других, предпочтительнее использование неустойки, поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в приобретении определенного результата.

---

Хотя сейчас вступили в действие соответствующие законы, такие как “Закон о банках и банковской деятельности”, “Закон о Центральном банке”, “О залоге”, вторая часть Гражданского кодекса, которые призваны регулировать банковскую деятельность, существует множество вопросов, которые оставлены на усмотрение банков. Также существует ряд учебных пособий, в которых вопросу договорных отношений уделяется большое внимание. Наряду с отношениями займа, рассматриваются отношения залога, банковской гарантии и страхования банковских рисков.

Исследованный научный материал и судебная практика свидетельствует о том, что в современных рыночных отношениях использование такого мощного обеспечительного механизма как банковская гарантия не получила должного развития. Ярким примеров такого утверждения является тот факт, что в Карачаево-Черкесской Республике обязательства, исполнение которых обеспечены банковской гарантией насчитывает, буквально, единицы и в основном с участием «большого» бизнеса.

Список используемой литературы

нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации. М., 2001г.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая (в ред. Федерального закона от 24.10.97г. № 133-ФЗ)

3. Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 (ред. от 03.07.2016) "О банках и банковской деятельности"

учебная и специальная литература

1. Гражданское право. Том 1. Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Проспект, М., 2011г.

2. Агарков М. М. Основы банкового права. Курс лекций. М., 2009г., с. 36-38.

3. Бирюкова Л. А. Об абстрактности банковской гарантии// Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. – 2012г. - № 5. – С. 24- 28.

4. Голышев В. Г. Банковская гарантия: некоторые вопросы правовой природы // Банковское право. – 2003г. - № 2. – С. 28- 31.

5. Еремычева И. И., Ермаков С. Л. Правовое регулирование и виды банковской гарантии // Право и экономика. – 2013г. - № 12. – С. 16- 19.

6. Ефимова Л. Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. – М.: Издательский дом « ИНФРА-М», 2000. - 365 с.

7. Лаврушин О.И. Банковское дело: Учебник-М.: Финансы и статистика, 2007г.

8. Меломед А. Банковская гарантия - новый институт в российском законодательстве //Российская юстиция 2005г. №7.

32. Шафиев М.М. «Банковское право» №3, 2009г., с.16-17.

1. Меломед А. «Банковская гарантия – новый институт в российском законодательстве» // Российская юстиция 2005г. №7 ↑

2. "Ефимова Л. Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. – М.: Издательский дом « ИНФРА-М», 2000. - 365 с. ↑

3. Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» // Ведомости СНД и ВС РФ», №27, ст. 357, 1990г.(ред. от 03.07.2016) ↑

4. Бирюкова Л. А. «Об абстрактности банковской гарантии» //Цивилистическая практика: Информационный бюллетень 2012г., №5., с 24-28. ↑

5. Еремычева И.И., Ермаков С.Л. «Правовое регулирование и виды Банковской гарантии»// Право и экономика, 2013г. №12, с.16-19. ↑

---