Добавлен: 22.05.2023
Просмотров: 250
Скачиваний: 3
Поскольку из источника «рождается» соответствующее явление, следовательно, «источником права» является субстанция, формирующая внешнее выражение позитивного права в виде его отдельных форм.
Для объективности понимания значения выражения «источник права», надо определить содержание категории «право», образованной от латинского слова «jus», под которым подразумевалось право, правосудие, законодательство. Примечательно, что в Древнем Риме категория «источник права» рассматривалась исключительно в позитивистском понимании права.
Право как «объективное право» рассматривается как «юридические нормы, выраженные в законах, иных источниках, либо в целом (российское
право), либо как часть (гражданское право)» [22].
Наука права исторически сформировала различные типы правопонима-
ния: позитивистский, естественно-правовой, исторический, реалистический, психологический, социологический, марксистский и иные типы понимания сущности права[23].
С начала 20-х гг. XX в. в отечественной юриспруденции господствовал позитивизм. Для позитивистского типа правопонимания характерно представление о том, что право создается государством и им же обеспечивается его исполнение. Позитивное право в основном состоит из законов, принимаемых государством. Вместе с тем С. С. Алексеев, раскрывая сущность позитивного права, говорил, что оно создается людьми, законодателем, судами, самими субъектами права и является результатом их творчества и целенаправленно и волевой деятельности, а также что право существует в виде законов и иных источников (а не в виде мысли либо идеи). «Отграничивая
позитивное право от естественного права, нужно учитывать и то, что юридические нормы могут быть одновременно воплощением естественного права, носителем естественно-правовых ценностей. И именно это придает позитивному праву с древнейших времен высокий статус» [24].
По мнению В. М. Сырых, позитивным правом «становятся лишь нормы, принимаемые компетентными органами государства или иными органами, и в силу этого обладающие таким свойством, как общеобязательность»[25]. Источником позитивного права признается документ или акт правового сознания, который в этом качестве признает государство. Подчеркивается, что с
позиции материалистической теории права «источник» и «форма» права отождествляются. Интересным видится предложение В. М. Сырых выделять «предпозитивное право – совокупность норм действительного частного права, создаваемая гражданским обществом, его отдельными членами в целях восполнения пробелов действующего законодательства и реализуемая
в конкретных правоотношениях до момента их закрепления позитивным частным правом» [26]. К формам предпозитивного частного права относятся договор, деловое обыкновение, обычай, модельный акт и локальный нормативный акт. Риторика при раскрытии дефиниции «предпозитивное право» свидетельствует о признании неизбежным возникновение иных форм права, помимо традиционных для позитивного права законов и подзаконных актов.
Заслуживает внимание определение «нормы права» в понимании О. Э. Лейста как существующей с момента ее признания, или создания, или объявления обязательной государством[27]. В данной дефиниции подчеркивается существование различных форм права, но они ставятся в зависимость от санкционированности со стороны государства.
Позитивистский взгляд на право позволил А. Я. Вышинскому в начале XX в. определить право как совокупность правил поведения, установленных государственной властью как властью господствующего в обществе класса, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью и осуществляемых в принудительном порядке при помощи государственного аппарата в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу[28]. Как справедливо отмечал М. Н. Марченко, в советский период начиная с 1917 г. и кончая 90-ми гг. XX в., проблемы правопонимания решались, как правило, с «нормативистко-позитивистских» позиций[29].
Наблюдения Д. А. Керимова свидетельствовали, что представители школы позитивного права, часто выходили за пределы «нормативного» правопонимания, а само право представляет «определенную систему общественных отношений, природа которых объективно имеет правовой характер и которые именно в силу этого, так сказать вынужденно, требуют правового выражения или законодательного оформления»[30].
В середине XX в. в послевоенные годы в западных странах возродились идеи естественно-правовой концепции, которая противопоставлялась позитивному праву, отрицавшему объективные ценности права. В частности, неотомизм в понимании Ж. Маритена, Ж. Дабена, Й. Месснера и А. Аузра подчеркивал влияние фундаментальных основ и принципов естественного правана формирование позитивного права[31].
Следует согласиться с выводом М. В. Немытиной, что большинство ученых-правоведов приходят к правильному выводу о целесообразности «интегрального» правопонимания, позволяющего сочетать в себе элементы разных типов правопонимания для более объективно го и детального изучения природы права и различных правовых явлений[32]. К такому же выводу об интегрированной сущности права приходит П. Д. Берман, объединяя в единую
концепцию подходы позитивизма, теории естественного права и исторический подход[33].
От содержания и применения соответствующего типа правопонимания зависит правоприменение тех или иных норм права. Это определяет квинтэссенцию юридического понимания источников права.
Рассмотрение «источника права» как правовой категории можно начать с общих энциклопедических взглядов. В частности, не вдаваясь в сущность понятия. Юридический энциклoпeдический словарь определяет «источник права» как акты компетентных государственных органов, устанавливающие или санкционирующие норма права; внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения[34]. Данное толкование в 80-х гг.
XX в. видится актуальным для советской эпохи, но в настоящее время такой подход представляется неоднозначным. В тот период времени источники права рассматривались как прерогатива и продукт законотворческой деятельности советского государства. Правовые обычаи, нормативные договоры, локальные нормативные акты, судебные прецеденты и иные источники права анализировались в качестве примеров источников из правовых систем зарубежных стран.
Точка зрения о позитивистском характере источников права в советский период была оправданной. Подчеркивалась роль государства во всех областях жизнедеятельности общества. Государство было «отправной точкой» в развитии экономики, права и гражданского общества, в том числе и для происхождения источников права.
Известно, что нормы права ряда правовых семей не исходят от государства (как в позитивистском подходе) и даже не имеют документальной формы выражения. Примером служат: доктрина и религиозные догмы (присущи мусульманской правовой системе), неписанные правовые обычаи (например, в африканской правовой семье) и другие формы источников права, имеющих уникальную природу и форму закрепления.
Юридическая литература свидетельствует, что понятие «источник права» является изученной правовой категорией, но в то же время его истинное содержание значительно глубже существующих правовых позиций ученых-правоведов. Если рассматривать позитивное право, то речь всегда идет о фактически существующих источниках правового регулирования общественных отношений. Источники естественного права имеют иную природу возникновения и берут свое начало у истоков зарождения цивилизации и общности людей. Так, они (источники) характеризуются неотъемлемостью для каждого человека и общества в целом. Не поддаются субъективной оценке источники права, закрепляющие право на жизнь, на свободу и другие права, принадлежащие каждому человеку от рождения. Анализируя закрепление источников естественного права в конкретных формах права, некорректно ставить вопрос о «правильности» их закрепления, поскольку само по себе
закрепление является объективном фактом, и его оформление в конкретную форму источника права лишь следствие этого.
На первый взгляд, видится удобным раскрытие категории «источник права» через призму позитивного права, поскольку его содержание, в свою очередь, раскрывается через анализ системы форм права. Что касается естественного права, то оно существует объективно, без привязки и безотносительно к его источникам или формам. Сами нормы естественного права могут лишь как вариант закрепляться в конкретных формах источников права.
Позитивное право не может существовать без его конкретных форм (законов, подзаконных актов), выступающих воплощением в жизнь норм права. С этой позиции форма права как внешнее выражение и источник права — одно и то же. Источником права выступает исключительно конкретная форма права. Напротив, естественное право не связано с конкретными формами права и существует независимо от его субъективного восприятия. Однако последнее в теории естественного правопонимания не стоит расценивать как отсутствие форм права вообще.
Еще в начале XX в. И. В. Михайловский подчеркивал основную проблему толкования источников права. Так, многие ученые определяют источники права как факторы, творящие право, однако спорным является то, что именно может признаваться такими факторами: «одни говорят, что это — объективные условия данной среды, другие — что это высший этический закон, третьи — что это психически переживания личности, четвертые — что это те формы (обычай, закон), в которых облекается высшим внешним авторитетом известное содержание»[35]. Неоднозначность данного подхода обусловлена глубиной проблемы «правильного» понимания источников права.
По мнению С. С. Алексеева, «источник права — исходящие от государства или признаваемые им официально документальные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, обязательного значения» [36]. При этом С. С. Алексеев подчеркивает, что им свойственен официальный характер, который придается путем правотворчества (посредством принятия компетентными органами нормативного правового акта), а также путем санкционирования (одобрения существующих социальных норм — обычаев и корпоративных норм). Как правило, юридический позитивизм все же ассоциируется с государством (О. В. Мартышин[37]).
Н. М. Марченко, исследуя различные доктринальные подходы к толкованию термина «источник права», пришел к выводу (ввиду сложной природы
данной категории) о необходимости рассмотрения источников права в четырех аспектах: этимологическом — как начало чего-либо, исходное место; с позиции естественных факторов — географических, климатических, биологических; с позиции социальных факторов — социальных, политических, идеологических, культурологических; с позиции материальной стороны — экономических факторов[38].
Предложенное А. Б. Венгеровым толкование источника права определяет его как «объективированное закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и других источниках»[39].
Анализируя современную юридическую литературу в области общей теории права, мы встречаем подходы, при которых «источник права» — это сила, создающая право (O. A. Пучков[40]); способ выражения, закрепления правовых норм (В. В. Лазарев, С. В. Липень[41]); факторы, питающие появление и действия права (Н. Л. Гранат[42]).
Т. В. Кашанина подчеркивает созидательный аспект источников права,
который выражается в воле правотворческих субъектов, формирующих
право из своих потребностей. К такому выводу Т. В. Кашанина приходит посредством выделения категории «истоки права» — обстоятельства, обусловившие появление права и его действие (среда обитания общества, психология, настроение, идеология, религия)[43].
Таким образом, норма права, содержащая правило поведения участников общественных отношений, должна быть облечена в конкретную форму права, после чего она приобретает свойство юридически обязательной для их адресата.
Идеи общей теории права позволяют сделать вывод, что источники предпринимательского права имеют свою сферу регулирования — общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (предпринимательско-правовые отношения). Следует оговориться, что автор придерживается традиционно го различия между гражданским и предпринимательским право м (именуемым в Европе «тоpгoвым правом»), существующего дуализма в романо-германской правовой системе, к которой в какой-то степени можно отнести социалистическую и постсоциалистическую правовые системы. Как справедливо отмечают Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, анализируя унификацию гражданского и торгового права в ряде европейских стран, наблюдается превращение торгового права в хозяйственное право, в котором преобладают установки политического и социального права и самым тесным образом переплетены право частное и публичное[44].
Сказанное выше подтвердил о, что дискуссии об определении сущности права и его источников, а также правоотношений с позиции нормативизма и естественной теории правопонимания так и не выработал и универсальных правил и критериев для определения источников права. Это повлекло за собой видоизменение научных подходов на разных исторических этапах развития хозяйственно-правовой (предпринимательско-правовой) мысли в России.