Файл: Систематизация и совершенствование законодательства о предпринимательской деятельности.pdf
Добавлен: 22.05.2023
Просмотров: 568
Скачиваний: 6
В ряде статей Гражданского кодекса Российской Федерации и иных Законов (о несостоятельности (банкротстве), о валютном регулировании и валютном контроле, об организации страхового дела в Российской Федерации, Налогового Кодекса Российской Федерации и др.) имеются прямые отсылки как в целом к обычаям, так и особо к обычаям делового оборота. Например, ГК Российской Федерации допускает применение обычаев делового оборота: при определении момента перехода риска случайной гибели товара (ст. 459), проверке качества товара (ст. 474), определении его комплектности (ст. 478) и в иных случаях при поставке товаров; при применении некоторых правил о подряде; при подтверждении письменной формы договора банковского вклада (ст. 836) и в некоторых других случаях, встречающихся в банковской практике. В соответствии с п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» [16] к недобросовестной конкуренции могут быть отнесены и такие действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат обычаям делового оборота.
Так обычаем признается не предусмотренное законодательством, но сложившееся, т.е. определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения (ст. 5 ГК Российской Федерации). Хотелось бы отметить, что подлежит применению как обычай, закрепленный в каком-либо документе (опубликованный в печати или изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, а также засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации[35, с.44] и др.), так и обычай, который не зафиксирован.
Доказывать, что обычай существует должна та сторона, которая осуществляет на него ссылку. В данном случае, важность имеет признание обычая судом, который рассматривал какое-нибудь дело, или путем разъяснений. Можно привести следующий пример: в п. 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах»[26] указано на возможность использования в качестве обычая примерных условий договора. А в Определении от 21 января 2013 г. № ВАС-18114/12 [30] Высший Арбитражный Суд Российской Федерации пришел к выводу о том, что «размещение в месте осуществления своей деятельности коммерческого обозначения, применяемого юридическим лицом для идентификации места осуществления своей деятельности, а также профиля деятельности и вида оказываемых услуг, может расцениваться как обычай делового оборота». В качестве обычаев делового оборота в разъяснениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации упоминались традиции исполнения тех или иных обязательств. Очень часто в практике судов, имеет место ссылка на положения утративших силу инструкций, методик и иных нормативных правовых актов в качестве обычаев делового оборота.
С одной стороны, легальное определение обычая допускает возможность придания статуса источника предпринимательского права недостаточно формализованным правилам поведения, с другой - не позволяет однозначно определить то или иное правило поведения в качестве правового обычая, применимого в сфере предпринимательских отношений. Все это способствует повышению роли судейского усмотрения в части признания или непризнания того или иного правила поведения обычаем.
Обычаи, противоречащие основным началам гражданского законодательства, а также обязательным для участников соответствующего отношения положениям законов, иных правовых актов или договору, не применяются. В этом проявляется отличие обычая от норм законодательства, его диспозитивность. Таким образом, договорное условие значительно сильнее обычая.[43, с.316]
Хотелось бы отметить, что необходимо различать правовые обычаи и обыкновения.[37, с.22] Такая дифференциация вытекает из положения ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венской конвенции) о том, что «стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились». В отличие от правового обычая, который существует независимо от сторон договора и является обязательным для них, обыкновение представляет собой сложившееся правило поведения, на которое стороны делают ссылку в договоре, обязуясь его соблюдать. Деловое обыкновение будет применяться и в случаях, когда из договора следует намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Если в договоре нет условия о применении того или иного обыкновения, то оно не носит для сторон обязательного характера.
В предпринимательской деятельности в качестве источников обыкновений чаще всего используются сборники международных торговых обыкновений. Наиболее распространенными являются разработанные Международной торговой палатой Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс». Международные торговые термины представляют собой стандартные условия договора международной купли-продажи, которые определены заранее в международном признанном документе. Положения «Инкотермс» по общему правилу применяются в случаях прямого указания использования таких положений в договоре, что позволяет характеризовать их в качестве обыкновений, несмотря на регистрацию в Торгово-промышленной палате Российской Федерации как торгового обычая. При противоречии договорного содержания термина его толкованию в сборнике «Инкотермс» должно применяться то толкование, которое дано в конкретном договоре.[40,с. 43] В настоящее время действует новая редакция правил - «Инкотермс 2010», которая отражает современные тенденции развития международной торговли. Также используются опубликованные Международной торговой палатой Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (№ 600, 2007 г.), которые являются сводом правил, выработанных мировой практикой проведения расчетов в форме документарного аккредитива.
От обычаев и обыкновений необходимо отличать «любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях» (ст. 9 Венской конвенции). В условиях расширения судебного усмотрения подобная практика приобретает важное правовое значение при рассмотрении конкретных споров, поскольку фактически приобретает форму подразумеваемого сторонами условия договора. Суд, исходя из этого, может оценить ее как сложившееся правоотношение между субъектами предпринимательской деятельности и определить их права и обязанности.[43, с.319]
В качестве отдельной правовой категории выделяются так называемые обычно предъявляемые требования (ст. ст. 309, 478 ГК Российской Федерации и др.), которые не приравниваются к обычаям. В отдельных статьях ГК Российской Федерации говорится об «обычных условиях гражданского оборота» (ст. 15), «обычно применяемых условиях проверки товара» (ст. 474), «обычных условиях хранения и транспортирования» (ст. 481), «порядке, условиях и сроке, обычно применяемых при аренде» (ст. 614), «требованиях обычной практики эксплуатации транспортного средства» (ст. 635) и т.д. Все эти обычные правила, которыми необходимо руководствоваться субъектам предпринимательской деятельности, охватываются общим понятием «обычно предъявляемые требования». Вопрос об их содержании и применении в конкретном споре решается судом на основе правовых норм с учетом фактических обстоятельств дела и условий заключенного сторонами договора.
В юридической литературе ведется активная многолетняя дискуссия о возможности отнесения к источникам права судебных прецедентов, т.е. судебных решений, имеющих обязательное значение при рассмотрении других аналогичных дел. Хотя официально в Российской Федерации, как в стране, принадлежащей к романо-германской правовой семье, судебный прецедент в качестве источника права не признается,[47, с.47] тем не менее на практике при разрешении споров суды учитывают решения вышестоящих судов. Возможность использования предыдущих постановлений Конституционного Суда Российской Федерации в качестве судебного прецедента прямо закреплена в конституционном судопроизводстве Федеральным конституционным законом от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (п. 3 ч. 1 ст. 43, ст. 47.1).[7] Ряд ученых отмечают возрастающую роль судебной практики и актов высших судебных инстанций. Делаются выводы о том, что судебное правотворчество постепенно признается источником российского права. Так, Г.А. Гаджиев полагает, что для предпринимательского права России судебная практика становится новым и весьма важным источником права. В.Ф. Попондопуло относит судебную практику к источникам коммерческого права. В.С. Белых, хотя и считает, что формально судебная практика не является источником права, отмечает, что она играет роль фактора, оказывающего существенное влияние на совершенствование и развитие предпринимательского законодательства.[43, с.321]
Судебная практика в сфере предпринимательства огромна и весьма разнообразна. Прежде всего, это решения Конституционного Суда Российской Федерации, содержащие важные прецедентные правовые позиции по вопросам толкования конституционных основ предпринимательской деятельности. Они действует непосредственно, и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами. В одном из своих постановлений, Конституционный Суд Российской Федерации указал, что осуществляя регулирование предпринимательской деятельности коммерческих организаций, федеральный законодатель обязан учитывать, что возможные ограничения федеральным законом свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров исходя из общих принципов права должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц.[31, с.42]
Единообразие в понимании содержания норм права в сфере предпринимательства длительное время обеспечивалось выработкой правовых позиций на уровне Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, ныне присоединенного к Верховному Суду Российской Федерации. В связи с этим многие специалисты к источникам предпринимательского права относят сохранившие силу постановления Пленума и Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и действующие постановления Пленума и Президиума Верховного Суда Российской Федерации, которому ст. 126 Конституции Российской Федерации предоставлено право давать разъяснения по вопросам судебной практики.[48, с.18]
В ч. 4 ст. 170 АПК Российской Федерации [6] прямо указывается, что в мотивировочной части решения арбитражного суда могут содержаться ссылки на постановления Пленума и Президиума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Пленума и Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Например, Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 30 июня 2015 г. № 28 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении судами дел об оспаривании результатов определения кадастровой стоимости объектов недвижимости»[29] истолковал ГК Российской Федерации и НК Российской Федерации таким образом, что вывел индивидуальных предпринимателей как физических лиц из-под действия ст. 24.18 Закона об оценочной деятельности,[13] предусматривающей обязательное оспаривание юридическими лицами результатов определения кадастровой стоимости в комиссии по рассмотрению таких споров. А в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» законодательные нормы о незаконном предпринимательстве были фактически дополнены новыми положениями, уточняющими признаки осуществления незаконной предпринимательской деятельности.
В качестве неформализованных, нетрадиционных источников права новой категории в литературе выделяются решения ЕСПЧ, в том числе и потому, что процессуальное законодательство рассматривает установленное Судом нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. как основание для пересмотра судебных актов по новому обстоятельству (ст. 311 АПК Российской Федерации).[50] Специалисты отмечают, что решения ЕСПЧ, являясь разновидностью прецедентного права, успешнопривились в континентальной правовой системе и стали выполнять функцию одного из важнейших источников российского права
Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 27 июня 2013 г. № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней»[27] выделил понятие «правовые позиции ЕСПЧ» и указал, что они являются обязательными для судов и учитываются при применении законодательства Российской Федерации.
Таким образом, на основании вышеизложенного, и с учетом рассмотренных положений можно сделать следующие выводы:
Фундаментальным источником предпринимательского права, как и иных отраслей и подотраслей правовой системы Российской Федерации является Конституция Российской Федерации. В иерархии источников права выделяются так же федеральные конституционные законы, которые принимаются по вопросам, прямо предусмотренным Конституцией Российской Федерации, и по предметам ведения Российской Федерации ( Например, ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» , «О Конституционном Суде Российской Федерации», «О Верховном Суде Российской Федерации»). Ниже находятся федеральные законы, которые на законодательном уровне обеспечивают регулирование предпринимательской деятельности, которые можно разделить на кодифицированные законы (Гражданский Кодекс Российской Федерации, Налоговый Кодекс Российской Федерации, Уголовный кодекс Российской Федерации, Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации и ряд других) и иные федеральные законы, регулирующие предпринимательскую деятельность (о защите конкуренции; о несостоятельности (банкротстве); о лицензировании отдельных видов деятельности). Следующим видом источников являются подзаконные нормативные правовые акты, издаваемые на основе и во исполнение законов. Они состоят из федеральных подзаконных источников предпринимательского права среди которых особо выделяются указы Президента Российской Федерации, и иных подзаконных нормативных правовых актов, таких как постановления Правительства Российской Федерации, ведомственные приказы, правила, инструкции, положения и иные актов, принимаемых различными органами исполнительной власти.