Файл: Понятие и правовые основы оперативно-розыскной деятельности.pdf
Добавлен: 25.05.2023
Просмотров: 212
Скачиваний: 3
СОДЕРЖАНИЕ
Глава 1. Понятие и правовые основы оперативно-розыскной деятельности
1.1 Понятие оперативно-розыскной деятельности и ее правовые основы
1.2 Понятие оперативно-розыскных мероприятий и их классификация
Глава 2. Нормативно-правовые источники ОРД
2.1 Понятие правового регулирования ОРД
Нетрудно увидеть, что в новом определении были уточнены субъекты ОРМ: вместо работников органов охраны общественного порядка в нем указывалось на оперативных работников, то есть должностных лиц, уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности.
В новом определении, кроме того, изменена формулировка задач ОРМ: вместо частных задач ОРД в новом определении в качестве таковых упоминались отдельные задачи борьбы с преступностью. Такое изменение неоправданно расширяет круг задач ОРМ, поскольку к отдельным задачам борьбы с преступностью могут быть отнесены: общая профилактика, расследование преступлений, охрана общественного порядка и так далее.
Достаточно близкое по содержанию определение предложил В.В. Дюков (1977 г.), по мнению которого ОРМ – это "комбинированная серия (система) взаимосвязанных действий оперативных работников с использованием как гласных, так и негласных сил и средств для решения конкретной тактической задачи". В отличие от упомянутых ранее определений, автор полагает, что ОРМ основывается не просто на действиях, а на их комбинированной серии. Такое уточнение подчеркивает сложный характер оперативно-розыскного мероприятия как структурного элемента ОРД. Каждое мероприятие складывается из каких-то простейших действий. В данном случае смысл слова и сущностная характеристика явления, которое им обозначено, в полной мере совпадают.
В отличие от двух предыдущих определений, в последнем говорится об использовании не средств и методов, а сил и средств, что представляется не вполне обоснованным. Как известно, под силами ОРД понимаются сотрудники оперативных аппаратов, штатные негласные сотрудники, сотрудники других служб правоохранительных органов, привлекаемые к проведению отдельных ОРМ, внештатные сотрудники, а также лица, оказывающие содействие. В связи с этим дважды упоминать субъектов в определении ОРМ будет по меньшей мере тавтологичным.
Несмотря на высказанные критические замечания, приведенные определения оказались для того периода развития теории ОРД достаточно оптимальными и не вызывали каких-либо споров среди ученых. Отсутствие в законодательстве советского периода термина "оперативно-розыскное мероприятие", а также нацеленность теории ОРД на решение более общих методологических задач не стимулировало интерес исследователей к определению понятия ОРМ и не порождало научной дискуссии по этой проблеме. Видимо поэтому других заметных попыток сформулировать понятие ОРМ в юридической литературе до середины 90-х гг. не встречается. Отсутствовало оно и в первом открытом комментарии к Закону об ОРД, авторы которого лишь ограничились замечанием о наличии у каждого оперативно-розыскного мероприятия своей организации и тактики.
Интерес к затронутой проблеме возник с зарождением оперативно-розыскного законодательства, поскольку понятие оперативно-розыскных мероприятий приобрело правовой статус. После принятия Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" 1995 г. одним из первых на страницах открытой литературы появилось понятие оперативно-розыскного мероприятия, сформулированное в комментарии к этому законодательному акту. В нем под ОРМ предлагалось понимать "составной структурный элемент оперативно-розыскной деятельности, состоящий из системы взаимосвязанных действий, направленных на решение конкретных тактических задач".
Почти одновременно попытка сформулировать понятие ОРМ была предпринята А.Ю. Шумиловым, который определил их как "совокупность отдельных оперативно-розыскных действий, объединенных целью защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств и направленных на решение задач оперативно-розыскной деятельности".
В данном определении указывается на то, что ОРМ состоит из совокупности отдельных действий, которые, по мнению А.Ю. Шумилова, должны быть объединены единой целью. Соглашаясь в принципе с таким уточнением, хотелось бы высказать сомнение в правильности отождествления в данном определении целей отдельного мероприятия с целями всей оперативно-розыскной деятельности, поскольку в таком случае объем понятия оперативно-розыскного мероприятия расширяется до объемов понятия ОРД в целом. Нельзя не обратить внимания также на то, что в качестве определяющего понятия используется термин "оперативно-розыскное действие", содержание которого однозначно пока не определено. Таким образом, здесь можно обнаружить логическую ошибку, называемую кругом в определении, когда определяющее понятие само раскрывается через определяемое.
Совершенно по иному формулируется определение ОРМ в комментарии к Закону об ОРД, подготовленном авторским коллективом Академии ФСБ России. В нем под оперативно-розыскным мероприятием понимается "проводимое уполномоченными на то лицами на основании и в порядке, предусмотренном законодательством России, добывание фактических данных, входящих в предмет исследования по конкретному делу оперативного учета или первичным материалам, а также необходимых для решения других задач оперативно-розыскной деятельности".
В данном определении вызывает интерес более широкое понимание субъектов ОРМ, в качестве которых здесь называется не оперативный работник, а "уполномоченные лица", что представляется нам более точным, поскольку такой подход не исключает из их числа должностных лиц неоперативных служб, а также негласных сотрудников, действующих по поручению оперативных работников.
Весьма важным обстоятельством, отмеченным в данном определении, является указание на законодательную урегулированность ОРМ, чего не было и не могло присутствовать в определениях "дозаконодательного" периода развития теории ОРД.
Однако, кроме положительных оценок, данное определение имеет и дискуссионные моменты. Во-первых, в определении используется слово "добывание", которое в юридической литературе применяется пока достаточно редко. Под добыванием понимается не обычное собирание информации, а проведение комплекса преимущественно негласных оперативно-розыскных мероприятий, направленных на получение данных, которые не лежат на поверхности, а глубоко законспирированы и требуют преодоления усилий противоборствующей стороны. Отсюда вытекает, что с помощью оперативно-розыскных мероприятий информация может не только добываться, но и собираться. В связи с этим было бы неправильным в качестве отличительного признака ОРМ рассматривать только добывание информации.
Во-вторых, включение в число признаков ОРМ их направленность на получение "фактических данных, входящих в предмет исследования по конкретному делу оперативного учета или первичным материалам" искусственно заужает объем понятия. При осуществлении ОРМ может собираться информация не только о конкретных событиях и фактах, но и иная, например, о характере, привычках либо намерениях проверяемого лица. Кроме того, вряд ли будет правильным вести речь о сборе фактических данных при проведении таких мероприятий, как отождествление личности или сбор образцов для сравнительного исследования.
Совершенно новое и весьма оригинальное определение предлагает А.Ю. Шумилов в своей более поздней работе, специально посвященной оперативно-розыскным мероприятиям. В ней он сформулировал ОРМ как "общественно значимое, умышленно и конфиденциально (в организационном и тактическом аспекте) совершаемое, предусмотренное ФЗ об ОРД оперативно-розыскное активное деяние, действие, мероприятие или операция, посредством совокупности которых осуществляется оперативно-розыскная деятельность".
В данном определении Шумилов рассматривает в числе отличительных признаков ОРМ их законодательную закрепленность, причем, в отличие от ранее рассматриваемого определения, здесь речь идет о Законе об ОРД. Включение такого признака представляется совершенно справедливым, поскольку исчерпывающий перечень ОРМ закреплен в ст. 6 Закона об ОРД, и любые другие действия, осуществляемые в процессе оперативно-розыскной деятельности, мероприятиями называться не могут.
В данном определении впервые в числе признаков ОРМ называется их принадлежность к сфере оперативно-розыскной деятельности, что является достаточно важным элементом в характеристике оперативно-розыскных мероприятий, указывающим на их отраслевую принадлежность.
В отношении остальных включенных в определение признаков вызывает немалые сомнения. В частности, указание на общественную значимость ОРМ в полной мере можно отнести и к следственным, и к административно-правовым действиям, а поэтому включение этого признака в определение ОРМ представляется излишним.
Не вполне уместным воспринимается указание на умышленный характер ОРМ, поскольку трудно себе представить оперативно-розыскное мероприятие, совершаемое по неосторожности. Данная уголовно-правовая категория в характеристике ОРМ вряд ли найдет своих сторонников.
Трудно также согласиться с включением в определение признака конфиденциальности, поскольку оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться как гласно, так и негласно, что прямо вытекает из законодательного определения ОРД.
Небесспорным представляется и упоминание в числе обязательных признака активности совершаемых действий, поскольку ее степень у различных ОРМ может весьма отличаться (например, относительно пассивное наблюдение за событиями и активное оперативное внедрение).
В "Краткой сыскной энциклопедии" А.Ю. Шумилов вновь возвращается к своему первоначальному определению ОРМ, немного уточнив и дополнив его. В новом варианте определения он упоминает совокупность не только действий, но и решений и средств. С таким дополнением можно согласиться лишь отчасти, поскольку при проведении сложных ОРМ действительно присутствуют основные элементы организации, включающие принятие решений и использование специальных технических средств. Однако простые ОРМ (опрос, отождествление, наведение справок и так далее) могут проводиться без управленческих решений и без использования каких-либо средств. В отличие от первоначального определения в новом есть указание на направленность ОРМ на выполнение конкретной задачи ОРД, что представляется более правильным.
К таковым можно отнести указание на "исключение несанкционированного вторжения в сферу конституционных прав граждан", а также "неоправданный оперативный риск". Эти характеристики прямо вытекают из принципов ОРД, закрепленных в ст. 3 Закона об ОРД, а поэтому вряд ли будет правильным относить их к числу отличительных признаков ОРМ.
В анализируемом определении, на наш взгляд, отсутствует достаточная ясность в таком признаке, как направленность на решение "конкретных оперативных задач по борьбе с преступностью", поскольку в данном случае непонятно о каких "оперативных задачах" идет речь.
И, наконец, трудно согласиться с обоснованностью использования в качестве видового признака наличия "строгих процедурных, тактических и пространственно-временных ограничений". Этот признак, может быть применим лишь к незначительной части ОРМ, которые ограничивают наиболее охраняемые законом конституционные права граждан (на неприкосновенность жилища, тайну телефонных переговоров и так далее). Большая часть меропритий, как известно, не имеет строгих процедурных и пространственно-временных ограничений (например, опрос, отождествление, обследование, наведение справок и так далее), а поэтому приведенный признак исключает их из объема рассматриваемого понятия.
Употребление разработчиками определения выражений "словосочетание" и "можно понимать" свидетельствуют о том, что они не ставили перед собой цели конструирования строго научного понятия, а пытались определить смысл термина, которым обозначено понятие. Такой подход видимо и обусловил недостатки данного определения, на которые следует обратить внимание.
Н.С. Железняк под оперативно-розыскным мероприятием предлагает понимать "совокупность объединенных единым тактическим замыслом действий, осуществляемых оперативными подразделениями в целях своевременного выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, розыска причастных к ним лиц, а также лиц, без вести пропавших, основанных на использовании оперативно-розыскных сил, средств и методов". Данная дефиниция имеет определенную схожесть с определением В.И. Елинского, поскольку содержит такие признаки, как наличие совокупности действий, их объединенность единым тактическим замыслом и указание на субъектов. Отличительным признаком ОРМ от оперативно-розыскной деятельности в целом является то, что они нацелены на решение более конкретных и локальных задач, имеющих тактический характер. Кроме того, у нас вызывает сомнение правильность использования в данном определении термина "розыск", поскольку в теории ОРД им принято обозначать установление местонахождения уже известных лиц, скрывающихся от следствия и суда. Здесь же Железняк Н.С., судя по всему, объединил понятия "установления неизвестных лиц, причастных к преступлению", и "розыска" уже установленных подозреваемых и обвиняемых.