Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Место, роль и правовое обеспечение рекламы (рекламной деятельности) в системе предпринимательской деятельности РФ).pdf

ВВЕДЕНИЕ

Формирующийся в России рынок товаров и услуг все настойчивее требует привлечения и использования рекламы. Ее корни уходят в глубокую старину и связаны с тем, что производителям (ремесленникам), торговцам всегда требовалось сообщать людям о продаваемых ими товарах, о проводимых ярмарках и т. п. Слово "реклама " латинского происхождения (гесlamare - "кричать") и означает: - мероприятия, имеющие целью создать широкую известность чему-либо, привлечь потребителей, покупателей; - распространение сведений о ком-либо, о чем-либо с целью создания популяризации. Из опыта мирового бизнеса давно известна сила и роль рекламы. Прежде всего, реклама несет в себе информацию, которая обычно представлена в сжатой, художественно выраженной форме, эмоционально окрашенной и доводящей до сознания и внимания потенциальных покупателей наиболее важные факты и сведения о товарах и услугах. Следует заметить, что если реклама - это всегда информация, то информация - не всегда реклама. Реклама, с одной стороны, доводит до потребителей разные сведения, необходимые для покупки и использования изделий. С другой, - сочетая свою информационность с убедительностью и внушаемостью, реклама оказывает на человека эмоционально-психическое воздействие. Отсюда - многие считают, что реклама, сама по себе, одновременно и бизнес, и искусство. В Законе РФ "О рекламе" дано следующее ее определение: "Реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Ненадлежащая реклама - недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации.

Цель исследования состоит в том, чтобы на основе системного и критического научного анализа теории и практики использования субинститута рекламы (рекламной деятельности) в российском гражданском и предпринимательском праве уточнить понятийный аппарат рекламы, выявить составляющие ее элементы, сформулировать теоретические определения.

Исследовательские задачи. Для достижения поставленной цели работы предпринята попытка решения ряда задач, среди которых наиболее значимыми можно признать следующие:

---

- исследовать становление и развитие рекламы (рекламной деятельности) и отечественного законодательства, регулирующего данную сферу отношений; проанализировать правовую природу и понятие предпринимательской деятельности с точки зрения того, что реклама (рекламная деятельность) является ее видом, по результатам исследования доказать, что термин "реклама" употребляется в трех значениях, на основе которых сформулировать определение рекламы;

- раскрыть сущность и специфику правовой характеристики рекламы (рекламной деятельности);

Объект исследования - совокупность гражданско-правовых отношений, возникающих в процессе осуществления рекламы (рекламной деятельности).

Предмет исследования составили законодательные и иные нормативные правовые акты, касающиеся рекламы (рекламной деятельности), результаты теоретических изысканий отечественных ученых, посвященные указанной теме, а также правоприменительная практика.

Глава I. Место, роль и правовое обеспечение рекламы (рекламной деятельности) в системе предпринимательской деятельности РФ

1.1. Правовая характеристика рекламы (рекламной деятельности) как вида предпринимательской деятельности

Словарь иностранных слов определяет рекламу следующим образом: реклама (лат. Reclamare) - объявление, плакат, извещение по радио, имеющие целью создать широкую известность чему-либо; распространение сведений о ком-либо, о чем-либо с целью создания популярности.

Первоначально понятие рекламы подразумевало все связанное с распространением в обществе информации о товарах (услугах) с использованием всех имеющихся на тот момент средств массовой коммуникации. Постепенно развитие рекламы привело к тому, что от нее отделились и стали самостоятельно развиваться такие отдельные массово-коммуникационные направления, как связи с общественностью (Public Relations - PR), продвижение товара (Sales Promotion), реклама в местах продаж (Point of Sale - POS), выставочная и ярмарочная деятельность, спонсорство, брендинг (создание популярных торговых марок) и т.д.

---

Рекламная деятельность - один из видов предпринимательской деятельности, т.е. деятельности, направленной на систематическое извлечение прибыли за свой риск. Под ней следует понимать деятельность по получению, обработке и распространению информации, способствующей реализации товаров, работ, услуг, идей и начинаний. Это обусловлено тем, что для успешного продвижения товаров, работ и услуг на рынках необходима соответствующая рекламная кампания. Таким образом, рекламная деятельность существует не сама по себе, а как деятельность, направленная на обеспечение какого-либо иного вида предпринимательской деятельности.

В соответствии со ст. 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Например, следует рассматривать как рекламу приглашение на проводимый в рамках выставки собак на коммерческой основе семинар для ветеринаров или экспертов по экстерьеру и рабочим качествам.

В своем Постановлении от 11.03.2009 N А40-45314/08-117-151 ФАС Московского округа пришел к выводу, что для признания информации рекламой следует учитывать способ ее распространения и доступность этой информации неопределенному либо ограниченному кругу лиц. Также было отмечено, что с точки зрения маркетинговых стратегий реклама всегда адресна, т.е. предназначена для некоторого круга потребителей, определенного по признаку возраста, пола, социального и материального положения и т.п., но с точки зрения распространения рекламы она не должна иметь конкретного адресата и должна быть легкодоступной любому потребителю.

Несмотря на наличие легального определения понятия "реклама", закрепленного в Законе о рекламе, в научной среде единое понимание рекламы отсутствует. Это вызвано не только несовершенством конструкции приведенного законодателем определения, но в первую очередь тем, что реклама выступает объектом не только гражданско-правовых, но и иных правоотношений, которые являются по своей сути публичными. И судьи, и регулирующие органы, и все другие заинтересованные лица толкуют термин "реклама" в одних случаях как сведения, а в других - как процесс распространения сведений.

Можно выделить следующие общие требования (признаки), характерные для любого рекламного сообщения. Под общими требованиями следует понимать такие требования, которые обращены к любой рекламе, независимо ни от вида товара, ни от вида рекламируемой деятельности, ни от каких бы то ни было иных критериев. При этом некоторые товары вообще не подлежат рекламированию. Перечень таких товаров установлен в ст. 7 Закона о рекламе.

---

Требования к рекламе могут быть установлены не только в Законе о рекламе, но и в других правовых актах. В качестве примера можно привести требования Федерального закона "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию", запрещающего рекламу без указания категории данной информационной продукции.

Помимо общих требований к рекламе могут быть установлены специальные требования. Специальные требования к рекламе установлены в отношении отдельных видов рекламы и не распространяются на всю рекламную продукцию. В законодательстве предусмотрен ряд ограничений, относящихся к содержанию рекламы, месту, времени, способу ее размещения. Эти требования связаны прежде всего с видом продукции (например, алкогольной), но также могут быть связаны со способом распространения рекламы.

Термин "вывеска" широко используется в гражданском законодательстве и, в частности, в ГК РФ, но его содержание не конкретизировано, и легальное определение отсутствует. Так, на вывесках могут быть указаны: фирменное наименование юридического лица в качестве средства его индивидуализации (ст. 1474 ГК РФ); товарный знак как средство индивидуализации товаров, знак обслуживания в качестве средства индивидуализации оказываемых услуг, в отношении которых товарный знак или знак обслуживания зарегистрированы (ст. 1484 ГК РФ); наименование места происхождения товара, исключительное право на использование которого принадлежит правообладателю (ст. 1519 ГК РФ); коммерческое обозначение в качестве средства индивидуализации принадлежащего его правообладателю предприятия как имущественного комплекса (ст. 1539 ГК РФ).

Разграничение между рекламой и иной информацией (вывеской) достаточно подробно обозначено в письме ФАС России, которое так и называется - "О разграничении рекламы и иной информации". В п. 4 указанного письма отмечено, что Закон о защите прав потребителей не содержит требований к количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица.

Пленум ВАС РФ также высказался по этому вопросу. Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 не является рекламой, во-первых, обязательная или обычная информация:

- информация, обязательная к размещению в силу закона;

- информация, размещенная в силу обычая делового оборота.

К такой информации, в частности, относятся:

- необходимая и достоверная информация о предлагаемом к продаже товаре, обязательно предоставляемая продавцом покупателю (ст. 495 ГК РФ);

---

- специальная информация в отношении находящейся в розничной продаже алкогольной продукции (ст. 11 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции");

- информация, указываемая на этикетках или ярлыках либо листках-вкладышах упакованных пищевых продуктов (ст. 18 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов");

- информация об изготовителе (исполнителе, продавце) и реализуемых им товарах (работах, услугах), предоставляемая потребителям (ст. 9, 10 Закона о защите прав потребителей);

- сведения в отношении лотерей (годовой отчет, результаты розыгрыша), публикуемые организаторами и (или) операторами лотерей (п. 16 ст. 2, ч. 5 ст. 18 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях");

- информация, подлежащая обязательному раскрытию акционерными обществами (ст. 92 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах");

- обязательные выходные данные СМИ (ст. 27 Закона РФ "О средствах массовой информации").

При этом информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, не признается рекламой и в случае, когда такая информация приведена не в полном объеме (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58).

Во-вторых, не является рекламой информация, размещенная в месте нахождения организации, месте реализации товаров:

- наименование (коммерческое обозначение) организации, размещаемое в месте нахождения организации (п. 1 указанного Постановления);

- иная информация для потребителей, размещаемая в месте реализации товара, оказания услуг (например, информация о режиме работы, реализуемом товаре) (п. 1 данного Постановления).

Однако если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе с учетом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. При этом обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке.

На практике нередко путают такие понятия, как реклама, оферта, публичная оферта, вызов на оферту (приглашение делать оферты).

Под офертой понимается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора (ст. 435 ГК РФ).

---