Файл: Правовой анализ теоретических подходов к определению понятия «нотариат».pdf

По мнению В.В. Яркова, эти функции можно разделить на две группы. Первая группа представляет собой социальные функции нотариата, которые характеризуют место данного института в системе органов гражданской юрисдикции и правовой системе России в целом. Вторая группа характеризуется цитируемым автором в качестве содержательных функций, которые отражают характер и специфику нотариальной деятельности. В рамках данной классификации правозащитная функция нотариата может быть отнесена к его социальным функциям.

В современных условиях именно эта функция нотариата выступает на первый план. Г.Г. Черемных и И.Г. Черемных все функции нотариата подразделяют на две большие группы:

1) функции нотариата, вытекающие из публично-правового характера нотариальной деятельности;

2) функции нотариата, вытекающие из частноправового содержания нотариальной деятельности. В каждую из указанных групп включается различное количество функций.

Так, в первую группу входят: – правоохранительная (выражается в обеспечении законности в сфере гражданского оборота); – правоприменительная (характеризуется разрешением юридических дел в отношении конкретных фактических ситуаций, например, совершение исполнительных надписей); – предупредительно-профилактическая осуществляется по следующим направлениям:

а) обеспечение процесса доказывания в суде;

б) разрешение гражданско-правовых дел бесспорного характера.

В современных условиях предусмотренная законодательством деятельность нотариусов способствует закреплению и реализации имущественных прав граждан. Нотариус юридически оформляет право собственности на недвижимость, наследственные права и т.д. Именно благодаря деятельности нотариата имущественные, а в некоторых случаях и личные неимущественные права граждан оказываются более защищенными, и у граждан не возникает необходимости отстаивать эти права в суде. Поэтому институт нотариата в контексте его деятельности вполне может рассматриваться в виде особой формы защиты гражданских прав и охраняемых законом субъективных интересов.

Правозащитная функция нотариата является производной от его правовой природы. Именно эта функция в определенной мере сближает нотариат с судебными органами. Ее значимость повышается в условиях правового государства, где существует выраженная потребность в эффективных юридических механизмах, позволяющих осуществлять защиту прав и законных интересов субъектов общественных отношений.

В современной России нотариат представляет собой негосударственный институт, которому в соответствии с ч. 1 ст. 1 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» делегированы отдельные полномочия государства по осуществлению одной из важнейших государственных функций, а именно по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Для реализации данной функции нотариат наделен некоторыми полномочиями государственно-властного характера.

Правозащитная функция нотариата тесно взаимосвязана с таким важным принципом его деятельности, как принцип публичности. Защищая права и законные интересы граждан и юридических лиц, нотариус тем самым обеспечивает реализацию публичного интереса, что проявляется в создании благоприятных условий для экономической деятельности и гражданского оборота, для стабильного развития общества.

При этом сам принцип публичности основан на делегировании государством части своих властных функций нотариату. Он находит свое отражение в организации и деятельности нотариата, проявляется в нескольких взаимосвязанных аспектах, включая формирование системы нотариата по воле государства, осуществление нотариальных действий от имени государства и в установленном государством порядке, наличие в деятельности нотариата четко определенных государством процессуальных форм. Установление и соблюдение необходимых процессуальных форм в деятельности нотариусов можно рассматривать в качестве важного фактора реализации правозащитной функции нотариата. Как уже отмечалось выше, многие особенности правовой природы нотариата определяются тем, что публично-правовой характер его деятельности гармонично сочетается с ее частноправовыми аспектами.

При этом публичные и частные элементы в нотариальной деятельности не являются взаимоисключающими, а взаимно дополняют и обогащают друг друга. Возложенная на нотариат государством обязанность защищать права и законные интересы граждан и юридических лиц в сфере частного права определяется конституционной обязанностью государства признавать и защищать права и свободу человека и гражданина. В условиях существования рыночных отношений в современной экономике осуществление полноценного гражданского оборота невозможно без такого важного правового института, каким является нотариат.

В современной научной литературе отдельным аспектам правозащитной деятельности нотариата уделяется достаточно много внимания. Например, нотариус Т.Г. Калиниченко предпринял попытку сформулировать собственное определение нотариальной защиты прав и законных интересов, под которой предлагается понимать систему мер материально-правового порядка, применяемых в целях устранения препятствий на пути осуществления права, так и деятельность по применению этих мер, осуществляемая нотариусами в определенной процессуальной форме.

В то же время процитированный автор обращает внимание на то, что Гражданский кодекс РФ не упоминает нотариат в числе органов, осуществляющих защиту гражданских прав (ст. 11). В юридической литературе также, как правило, не предусматривается возможность нотариальной формы защиты. Ряд авторов ограничивает правозащитную деятельность нотариуса только совершением исполнительной надписи, причем с определенными оговорками.

Данный подход, по мнению цитируемого автора, во многом обусловлен неопределенностью роли и места нотариуса в правовой системе России, недопониманием его правозащитной функции. С такой позицией вполне можно согласиться. Статья 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате устанавливает, что главной задачей нотариата является обеспечение защиты прав и законных интересов граждан. К числу основных способов нотариальной защиты гражданских прав (охраняемых законом интересов) законодательство относит признание бесспорных прав и подтверждение бесспорных юридических фактов. Данные способы имеют материально-правовой характер.

Некоторые авторы предлагают рассматривать нотариат в контексте «таких явлений и ценностей, как естественные, неотчуждаемые права человека, гражданское общество, правовое государство (ограничение власти государства правом), эффективная защита прав и наличие в обществе и государстве сильных независимых от произвола государства правозащитных институтов»^[22].

В ст. 1 Основы о нотариате также подчеркивают, что нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли. В ст. 6 дополнительно указывается, что нотариус не вправе заниматься самостоятельной предпринимательской и никакой иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской. В последнее время все чаще авторы пишут о том, что именно правозащитные начала следует считать преобладающими в нотариальной деятельности.

Например. Б.В. Шагиев полагает, что «адвокатура и нотариат занимают важное место в гражданском обществе. Иногда их ошибочно относят к правоохранительным органам. Однако более правильно их относить к правозащитным организациям, основной функцией которых является защита законных прав и свобод граждан и юридических лиц»^[23]. Соглашаясь с данной позицией, отметим, что нотариат как правозащитный институт выступает не от своего имени, а от лица государства и осуществляет деятельность, направленную на обеспечение реализации гражданами и организациями своих конституционных прав и законных интересов.

Глава 3.Ноториат РФ: проблемы правовой системы и пути их решения

При исследовании института нотариата, необходимо отметить, что данное образование является древнейшим мировым институтом: есть предположения о том, что еще в III в. до н.э. был отмечен прообраз нотариальной деятельности. Если говорить о России, то до сегодняшнего дня среди исследователей российского нотариата нет единого мнения о том, когда же он возник. Но все исследователи сходятся в одном: нотариат возник в связи с развитием гражданского оборота.

На современном этапе серьезное значение имеет изучение разных сторон правового регулирования нотариата в Российской Федерации. Если говорить об актуальности рассматриваемой проблематики, то можно выделить следующие обстоятельства.

Во-первых, отмечу, что сегодняшние действия нашего государства направлены на формирование в России гражданского общества. Именно поэтому, нельзя забывать о том, что «латинский» (свободный) нотариат представляется в качестве важного института гражданского общества, который направлен на защиту прав и интересов граждан.

Во-вторых, нотариальное законодательство продолжает оставаться частично соответствующим современному этапу развития. Согласно актуальных задач, которые поставлены в целях развития правовой системы нашей страны, оно требует модернизации.

В-третьих, необходимо с теоретической точки зрения определить место нотариата в правовой системе нашей страны. При этом для того, чтобы сформировать оптимальную модель правового регулирования нотариальной деятельности, важно использовать как отечественный, так и зарубежный опыт. В качестве предпосылки при изучении нотариата с точки зрения российской правовой традиции выделю положение о том, что институт нотариата в России появился вследствие рецепции.

На наш взгляд, для полноценного развития правовой системы, необходимо, чтобы она получала заимствования, так как в противном случае будут наблюдаться разрушающие тенденции. Считаю, что заимствования оказывают положительное влияние на правовую систему. Но нельзя забыть о том, что речь идет только об адаптированных к правовой системе заимствованиях, которые соответствуют историческим, экономическим, политическим и иным условиям.

Не могу не согласиться с Д. А. Пашенцевым в том, что «рецепция может приобретать различные формы: рецепция смысла, формы и содержания». Отмечу, что рецепции содержания и формы могут совмещаться, что и произошло в нашей стране при создании института нотариата. В.А.Заломов подчеркивает, что когда составлялось Временное положение о нотариальной части, «в качестве основы был взят германский опыт».

Правовое положение нотариусов в обоих государствах практически полностью совпадало. И в Германии, и в России нотариусы числились на государственной службе, не имели жалования, а также права на пенсионное обеспечение. На сегодняшний день в Российской Федерации имеет место дуалистическая модель нотариата: государственные нотариусы существуют наряду с частными.

На наш взгляд, важным является понимание того, должен ли нотариат развиваться на базе зарубежного опыта, или же, наоборот, стоит основываться на отечественной правовой традиции. В данном случае необходимо определить роль государства при регулировании нотариальной деятельности. Если говорить о российском правовом менталитете, то он сформирован таким образом, что население меньше доверяет негосударственным правовым структурам, чем государственным. Поэтому, считаю, что государственный контроль за нотариальной деятельностью необходим.

По состоянию на 01.01.2017 г. государственных нотариусов осталось совсем немного, их численность составляет 9 чел., число же нотариусов, занимающихся частной практикой, достигло 7914 чел^[24].

Таким образом, динамика изменений говорит о том, что за последние несколько лет, количество нотариусов, которые работают в государственных конторах, уменьшилось практически в три раза. Следовательно, в основном совершением нотариальных действий занимаются частные нотариусы. Подчеркнем, что согласно ст. 2 Основ законодательства РФ о нотариате (далее - Основы)^[25], нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, а также нотариусы, занимающиеся частной практикой, наделены одинаковыми правами и несут одни и те же обязанности, а оформленные ими документы имеют равную силу.

Также заметим, что частные и государственные нотариусы на сегодняшний день наделены равной предметной компетенцией: на основании ст. 35 Основ они могут совершать все нотариальные действия без ограничений. Однако организация деятельности государственных и частных нотариусов различна. По-разному осуществляется назначение на должность самого нотариуса и его помощника, прекращение деятельности нотариуса, финансирование нотариальной деятельности и др.