Файл: "Понятие и система источников гражданского права".pdf

2. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо сфере предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

3. Правовые обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».

7. В качестве формального источника современного российского гражданского права предлагается рассматривать только постановления Конституционного Суда РФ, Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, поскольку именно в них проявляются такие основные качества формальных источников права как общеобязательность и

нормативность. Вместе с этим сущность судебного прецедента и его определение в диссертационной работе как особого вида судебной деятельности и специфического результата этой деятельности, выраженного в решениях по конкретным делам, вынесенных высшими судами, не позволяет признавать постановления пленумов судебными прецедентами.

8. Сделан вывод о том, что для официального признания постановлений высших судебных органов РФ в качестве формальных источников гражданского права, необходимо закрепить данное положение на федеральном законодательном уровне.

В частности ст.3 ГК РФ предлагается дополнить п.8. следующего содержания «Конституционный Суд Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации вправе издавать постановления, основанные на обобщенных данных судебной практики, в пределах, предусмотренных законами и иными правовыми актами».

9. Предлагается концептуальное обоснование необходимости принятия отдельного федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации». Оно предполагает формирование единой терминологии и понятийного аппарата, используемого в системе российского права [14. с. 28-35].

1.2 Принципы и нормы международного права в системе источников гражданского права РФ

Общепризнанные принципы и нормы международного права давно признаны частью правой системы России сначала в Конституции РФ (в 1993 г.), а вслед за ней и Гражданским кодексом РФ (в 1994 г.). При этом вопрос о месте этих принципов и норм в системе источников российского права, в том числе - гражданского, продолжает оставаться остро дискуссионным. Права О.А. Кузнецова, указывая, что «...проблема соотношения международного и внутреннего права "приписана" пока к сфере науки международного права... Вместе с тем огорчительно почти полное отсутствие данной проблематики в рамках работ по теории права и государства, равно как и слабое внимание к ней отраслевых юридических наук. Пока величие "внешней тени" лишь молчаливо признается, и по-прежнему за ней не видят новых тенденций в мировом развитии права, сближении, своего рода переплетении разных его граней, тогда как системное понимание ч. 4 ст. 15 Конституции настойчиво диктует осовременить взгляд на эту проблему». Нерешенность указанного вопроса и отсутствие «осовре­мененного» взгляда на место общепризнанных принципов и норм в российском праве привели к тому, что отечественные правоприменители либо отказываются использовать международные принципы и нормы при разрешении гражданских дел, либо используют их с серьезными ошибками.

---

Источники общепризнанных принципов и норм международного права и их толкование определяются международным правом. Однако вопрос об их месте во внутреннем праве решается только самим государством. Например, в правовой системе США принципы международного права с учетом их юридической силы расположены после актов парламента и судебных решений высших судебных инстанций.

В Российской Федерации нет однозначного ответа на вопрос о соотношении общепризнанных принципов и норм международного права с нормами Конституции РФ. Хотя большинство ученых считают, что коллизия между Конституцией РФ и этими нормами должна разрешаться в пользу Конституции, поскольку согласно ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной час­тью ее правовой системы, в рамках которой нет актов, стоящих по своей юриди­ческой силе выше Конституции РФ. Однако есть и другие мнения.

Сложным представляется вопрос и о соотношении общепризнанных принципов и норм международного права с федеральными конституционными и феде­ральными законами. В литературе было высказано мнение, что общепризнанные международно-правовые нормы и принципы превосходят по юридической силе федеральные и федеральные конституционные законы. При этом в ч. 3 ст. 5 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» закреплено, что «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа, а равно должностного лица Конституции Российской Федера­ции, федеральному конституционному закону, федеральному закону, общеприз­нанным принципам и нормам международного права, международному догово­ру, принимает решение в соответствие с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу». Такая редакция статьи дает основание думать, что законодатель определили именно такую иерархию указанных источников права, хотя прямо об этом он и не говорит [8, с. 36].

Вместе с тем в ст. 15 Конституции РФ закреплено, что если правила международного договора противоречат российскому закону, то применяются правила международного договора. Но при этом правила разрешения коллизий между нормами внутреннего российского права и общепризнанными принципами и нормами международного права Конституцией РФ не установлены. Означает ли это, что их юридическая сила ниже, чем у международных договоров? Неко­торые ученые отвечают на этот вопрос положительно. Так, Д.С. Некрестьянов пи­шет о возможности применять конституционную иерархическую норму ст. 15 Конституции РФ только в отношении общепризнанных принципов и норм международного права, облеченных в договорно-правовую форму акта. А если общепризнанный принцип или норма международного права содержатся в международно-правовом обычае или в судебном прецеденте, то, следуя такой логике иерархии источников российского права, их следует поставить в ней пос­ле федеральных законов.

---

Основная проблема здесь, на наш взгляд, заключается в том, что в Конституции РФ разрешается коллизия только между нормами международных дого­воров РФ и внутренним законодательством (подчеркнем, в пользу первых). А в отношении разрешения коллизий между общепризнанными принципами и нормами международного права и внутренним законодательством ни конституционное, ни отраслевое законодательство прямого ответа не содержит. С.В. Черниченко справедливо обращает внимание на то, что особое место среди общеприз­нанных принципов и норм международного права занимают основные принци­пы международного права, которые являются императивными нормами, отступ­ление от которых невозможно даже в договорном порядке. То есть ни один международный договор не может устанавливать правило, противореча­щее указанным международно-правовым принципам. Следовательно, основные принципы международного права в иерархии правовых источников по юридической силе стоят над международными договорами государства. И в случае несовпадения с правилами, установленными российскими законами, именно этим принципам должен отдаваться приоритет.

Но тогда возникает другая сложность. Понятия «основные принципы международного права» и «общепризнанные принципы и нормы международного пра­ва» - это несовпадающие понятия, они соотносятся как часть и целое. Думается, что по отношению к российским нормативно-правовым актам все общепризнан­ные принципы и нормы международного права должны обладать приоритетом. Во-первых, потому что российский законодатель не разграничивает общепризнан­ные принципы и нормы международного права на какие-либо иерархические группы, а использует одно, родовое понятие. Во-вторых, толкование такой категории как «общепризнанные принципы и нормы международного права» не должно происходить без учета международно-правовой и зарубежной конституционной практи­ки, поскольку она заимствована российским законодателем именно оттуда. На­пример, в ст. 25 Основного закона Федеративной Республики Германии 1949 г. прямо указано, что «общепризнанные нормы международного права являются составной частью федерального права. Они имеют преимущество перед законами и порождают права и обязанности непосредственно для лиц, проживающих на территории Федерации». Ст. 28 Конституции Греции 1975 г. устанавливает, что «общепринятые нормы международного права, а также международные соглаше­ния с момента их ратификации законом и вступления их в силу являются неотъем­лемой частью внутреннего греческого права и имеют приоритет перед любым противоречащим им положением закона». Как мы видим, Конститу­ции ряда зарубежных государств отдают прямой приоритет общепризнанным прин­ципам и нормам международного права перед внутренним законодательством. В-третьих, к наделению общепризнанных принципов и норм международного права высшей юридической силой нас подталкивает и их социальная и юридическая природа. Они отражают общечеловеческие идеалы, ценности, признаваемые всеми государствами и народами. Это самые широкие по своему содержанию правовые положения, некие правовые аксиомы, не требующие доказательств своего суще­ствования и нахождения в системе права. По своей юридической природе они выступают абсолютом, критерием, с которым должны согласовываться любые меж­дународно-правовые и внутригосударственные акты [12, с. 69].

---

На это обстоятельство справедливо обращает внимание А.Н. Талалаев, который пишет: «Общепризнанные принципы и нормы международного права образу­ют так называемое общее международное право. Несмотря на их численное мень­шинство, состоящее из них общее международное право является фундаментом всей системы современного международного права с его отраслями, подотрослями и институтами». Общепризнанные принципы и нормы международного права уже давно рассматриваются как «мировые стандарты правомерного или неправомерного поведения». Прилагательное «общепризнанные» означает, прежде всего, не столько «признанные всеми государствами», сколько «обязатель­ные для всех государств». Большинство государств в конституциях закрепили обязательность соответствия внутреннего законодательства общепризнанным прин­ципам и нормам международного права. Подобное волеизъявление государства предполагает и иное: в случае противоречия должны действовать общепризнан­ные принципы и нормы международного права, иначе формулировки о необходи­мости соответствия им просто теряют всякий юридический смысл.

В этом отношении прав С.В. Черниченко: «По существу, когда речь идет об общепризнанных принципах и нормах, имеются в виду обычные нормы международного права. Правильным было бы поэтому говорить о том, что международно-правовые обычные нормы, наряду с договорными в случае их расхожде­ния с правилами, содержащимися в российских законах, имеют перед ними приоритет». Мнение о том, что в случае коллизии с российским законом общепризнанные принципы и нормы международного права в силу именно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ должны обладать тем же приматом, что и международ­ные договоры РФ, высказано и А.Н. Талалаевым.

Необходимость приоритета общепризнанных принципов и норм международного права обусловлена и объективными закономерностями развития права на современном этапе, тесным взаимодействием международного и внутреннего права, процессами глобализации, влекущими «интернационализацию и гомогенизацию права». Глобализационные мировые процессы требуют сближения, пра­вовых систем государств, приоритет общепризнанных принципов и норм международного права над внутренним правом - одно из важнейших условий соответствия национальных правовых систем друг другу. Это некоторый общий «зна­менатель», под который государства подводят свое внутреннее право; если национальная норма этому знаменателю не соответствует, она должна выбраковываться и исключаться из внутреннего права, как законотворческим путем (через принятие соответствующих изменений внутреннего законодательства), так и правоприменительным (через разрешение коллизий в пользу общепризнанных принципов и норм международного права».

---

Думается, что общепризнанные принципы и нормы международного права в системе источников российского гражданского права должны обладать если не большей юридической силой по сравнению с международными договорами РФ, то, по крайней мере, такой же, а также находиться в иерархии источников гражданского права между Конституцией РФ и федеральными законами [5, с. 41].

Глава 2 Система источников гражданского права РФ

2.1 Современная система источников гражданского права РФ

Изучение форм (источников) права имеет чрезвычайно важное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает вовне сущность и содержание права, но так, же и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни. Многообразие современных форм российского права предполагает определение их общего теоретического понятия, на основе которого окажется методологически возможным раскрыть особенности источников различных отраслей права, в том числе и гражданского. Как справедливо отмечал А.А. Пионтковский, разработка в юридической науке отдельных научных понятий «содействует усвоению и пониманию действующего права и облегчает юристу процесс применения права».

Анализируя сложившиеся в отечественной и зарубежной научной литературе представления об источнике права - его понятии, сущности, содержании и назначении, профессор А.П. Сергеев считает, что невозможно не придти к выводу о том, что «источник права», как и само право, непозволительно определять лишь с одной какой-либо отдельно взятой стороны, поскольку это будет неполное, одностороннее его опреде­ление и несколько искаженное о нем представление. Таким образом, источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать, как традиционно это делается в юридической литературе одновременно с разных сторон и в разных аспектах. Соответственно, имеются в виду и широко используются представления об источниках романо-германского права в историческом, социологическом, философском и иных смыслах.

Следует отметить, что «формально-юридическое» представление об источниках права в отечественной и зарубежной юридической литературе является в настоящее время, пожалуй, наиболее распространенным и наиболее часто употребляемым. При этом термины источник и форма права отождествляются. Данный сугубо формально-юридический подход характерен также для современной отраслевой юридической литературы. Так источник гражданского права в узком понимании рассматривают как форму выражения гражданско-правовых норм, имеющую общеобязательный характер; форму внешне объективированного выражения суверенного волеизъявления государства (нормативный юридический акт, судебный прецедент, санкционированный обычай); внешнюю форму выражения права, в частности совокупность нормативных актов, в которых содержаться нормы права; внешнюю форму права, означающую выражение государственной воли вовне.

---