Файл: "Понятие и система источников гражданского права".pdf

Мы предлагаем считать, что источник (форму) права для целей нашего исследования следует определять в аспекте юридически формализованного выражения как документального носителя правовых норм, что позволяет отождествлять его с понятием формы права. Источниками (формами) гражданского права предлагаем считать официальные формы выражения и закрепления объективного гражданского права (гражданско-правовых норм), санкционируемые или установленные государством (Российской Федерацией), придающие им качество нормы гражданского права, регулирующей имущественные и личные неимущественные отношения, связанные с имущественными, а так же несвязанные с имущественными. В предлагаемом нами выше определении юридического источника гражданского права, невольно, сужается проблематика рассмотрения форм выражения правовых норм вовне. Однако сделано это осознанно и целенаправленно, поскольку цель нашего исследованию заключается в анализа современной системы юридических источников (форм) гражданского права, наше внимание будет, обращается лишь на конечный результат - своего рода материальный носитель нормы права в ее готовом виде (нормативный правовой акт, правовой обычай и т.д.). При этом за пределами научного поиска остаются ближайшие, или непосредственные, причины возникновения, а равно и изменения действующих, правовых норм, сам процесс изготовления, или рождения, нормы. Таким образом, из поля зрения ускользают те силы, которые творят право, или «первичные источники» гражданского права [14, с. 88].

В рамках российской правовой системы источники (формы) гражданского права следует рассматривать в виде взаимодействующих друг с другом и взаимосвязанных между собой правовых явлений. Как верно подмечается Е.М. Михайленко, системный подход к исследованию сложных динамических целостностей, к каковым можно отнести также общую систему форм и источников гражданского права РФ, «позволяет обнаружить внутренний механизм не только действия отдельных его компонентов, но и их взаимодействия на различных уровнях».

Таким образом, по нашему мнению, наиболее эффективным методом познания и анализа источников гражданского права будет именно системный подход, который позволит изучить данные правовые явления не как отдельно взятые или находящиеся в простой, механически соз­данной совокупности правовых институтов, а как к естественным путем сформированной, целостной системе.

Современная система источников (форм) гражданского права представлена, прежде всего, нормативными правовыми актами федерального уровня в следующей иерархической последовательности: Конституция РФ, федеральные конституционные законы РФ, федеральные законы РФ (при этом «первым среди равных» является ГК РФ), нормативные указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, а так же иные акты органов исполнительной власти федерального уровня. В данной иерархии современных источников гражданского права не представлены общепризнанные принципы и нормы международного права, и международные договоры РФ. Это сделано нами вполне сознательно, поскольку мы относим их к категории «правовых регуляторов» гражданских правоотношений, которая не заменяет категорию «источник (форма) права» и не тождественна ей. Её существование обусловлено тем, что в правовой системе любого государства действуют и применяются не только его собственные правовые нормы, но так, же нормы иных правовых систем, таких как международные нормы и нормы иностранного права, а также другие правовые регуляторы общественных отношений. На необходимость разграничения данных категорий неоднократно обращалось внимание в научной и учебной литературе, причем большинство дискуссий проводилось в рамках взаимодействия и взаимосвязи международного и внутригосударственного права. Как справедливо отмечает Г.В. Игнатенко, «формы права одной системы не в состояния быть одновременно формами права другой системы».

---

Таким образом, во-первых, внутригосударственный нормативный правовой акт не может являться источником международного права, а во-вторых, международный договор или обычай не являются формой внутригосударственного права и частью национального гражданского законодательства.

Помимо системы нормативных правовых актов, к числу источников гражданского права относится обычное право, которое может состоять из обычаев делового оборота и других правовых обычаев. Иные формы «обычного», в частности деловые обыкновения и заведенный порядок в структуру обычного права входить не могут, поскольку не являются нормами права.

Относительно судебной практики и судебного прецедента как источника современного гражданского права России существует две абсолютно противоположные точки зрения, являющиеся следствием научной дискуссии, проходящей уже не одно десятилетие. Согласно одной из них разъяснения Пленума являются источником права и «...представляют собой нормативные акты, содержащие общеобязательные правила». Сторонники противоположного взгляда отрицали наличие в разъяснениях Пленума качества источника права, считая, что данные постановления преследуют лишь цель правильного толкования и единообразного применения законов судебными органами.

Как нам кажется, данная научная полемика не утратила своей остроты и в настоящее время. Мы придерживаемся классической точки зрения о том, что основное назначение актов, принимаемых судом, - это правоприменение. Создание же новых норм права это исключительная прерогатива законодателя, при этом суд не может и не должен подменять их и заниматься в чистом виде разработкой и принятием нормативных актов. Помимо этого значительным аргументом не в пользу признания судебной практики в качестве источника российского гражданского права служит мнение тех авторов, которые считают, что «для отнесения тех или иных актов к источникам права нужно признание их в качестве таковых со стороны государства» [8, с. 38].

Таким образом, для придания обязательной юридической силы разъяснениям судебных органов необходимо закрепить данное положение на законодательном уровне, а пока судебная практика будет считаться источником правоприменения, а не источником гражданского права.

Как справедливо подчеркивает А.А. Ткаченко, «в природе нет «универсального» явления под названием «прецедент», как нет и аналогичного ему и адекватно отражающего его понятия, одинаково «приложимого» к любой национальной правовой системе, включая правовую систему России, или правовой семье. В каждой национальной правовой системе и правовой семье имеют место свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко - свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент». Однако, предпримем собственную попытку дать определение судебному прецеденту по гражданским делам - это общеобязательное правоположение, сформулированное судом высшей инстанции при рассмотрении конкретного гражданско-правового спора, восполняющее, дополняющее или заменяющее нормативное правовое регулирование определенных имущественных, а также связанных (несвязанных) с ними личных не имущественных отношений. Соотношение судебного прецедента и судебной практики по гражданским делам представляется нам следующим образом: судебный прецедент может стать основой, самым первым образцом для разрешения определенного гражданского дела, а затем породить судебную практику по спорам гражданско-правового характера.

---

Представляется целесообразным также выделить ряд наиболее универсальных признаков характерных для такого правового феномена как правовой прецедент, на основании которых можно провести дальнейший научный анализ данного правового явления. Исходя из «прецедентного» опыта разных стран и правовых семей, можно выделить такие признаки как: нормативный характер прецедентов; опубликование прецедентов в официальных изданиях; порождение судебных прецедентов только высшими судебными инстанциями; общеобязательный характер прецедента, как для нижестоящих судов, так и для всех иных субъектов права; формирование и функционирование прецедента на основе действующего законодательства; направленность прецедентов на устранение пробелов в праве и в законе [15, с. 197].

2.2 Внешние процессы и их влияние на источники гражданского права

Воздействие глобализационных и интеграционных процессов на внутригосударственную систему источников гражданского права происходит несколькими способами.

Первый способ направлен на приведение в соответствие с международным правом правовых норм отечественного гражданского права, регламентирующих правоприменительную деятельность судебных органов и, прежде всего, определение правовой природы и сущности судебной практики как формального источника права России сквозь призму его соотношения с судебным прецедентом, широко известным в англо-саксонской правовой системе. Это направление, в конечном счете, отражает процесс сближения современных правовых систем.

Второй способ связан с применением норм, принципов и прецедентов международного права в российской правовой системе и придание им статуса своеобразных формальных источников гражданского права. В последние годы в отечественной правовой практике появилось новое явление: применение общепризнанных принципов и норм международного права и международных прецедентов, а также более широкое применение положений международных договоров. И хотя эта практика находится в стадии становления, количество дел, разрешаемых на основе норм и прецедентов международного права, неуклонно возрастает. Достаточно вспомнить о приобретающих прецедентное значение для правоприменительной практики решениях Европейского суда по правам человека, а также о юридической природе решений органов конституционного контроля государств Европы. Вместе с тем исследование их правовой природы с точки зрения источниковедения как части цивилистической науки представляется не столь однозначным и требует подробного исследования данной проблемы [15, с. 201].

---

Таким образом, трансформация российской правовой системы в целом и ее отдельных отраслей права в частности в условиях интеграционных и глобализационных процессов актуализировала комплексное теоретико- методологическое изучение состояния и перспектив развития системы источников гражданского права. Современная научная доктрина существенно расширяет представление об источниках гражданского права, подвергая обоснованной критики существование исключительно устоявшихся в теории и практики видов форм современного частного права, расширяя и обогащая систему национальных источников гражданского права, что является следствием прямого влияния процессов правовой глобализации и интеграции.

В конце XX - начале XXI в. научно-теоретические исследования в области юридических источников гражданского права оживились и приобрели новый импульс. Этому способствовало внедрение в правовую систему РФ под влиянием процесса глобализации и интеграции общепризнанных принципов и норм международного права; возрождение идей частного права и формирование таких специфических источников правоприменения как гражданско-правовые договоры; становление института конституционного судопроизводства и деятельность Консти­туционного Суда по формированию правовых позиций, результатом которой становиться внедрение в систему источников права судебной практики и судебного прецедента; дальнейшее развитие обычных форм гражданского права. Следствием конвергенции различных правовых систем стало активное формирование и внедрение новых, нетипичных источников гражданского права в российскую правовую действительность и как следствие развитие всей системы источников гражданского права РФ. В наше время уже невозможно представить успешную экономику без развитой системы её правового обеспечения и регулирования.

Проблема источников гражданского права также предполагает выявление признаков их типичности применительно к определенной национально-правовой системе. К таким признакам относятся:

преемственность, повторяемость, временная устойчивость источников права, определяющих принадлежность национально-правовой системы к той или иной правовой семье;

наличие правовой нормы как содержательного элемента источников гражданского права. Классический типичный источник права отличается нормативностью; он является внешней формой закрепления и выражения юридических норм; именуется формой права, способом оформления и закрепления юридических норм;

---

типичный источник права отличается легальностью, имеет официальный характер;

источник права как типичный - основа разрешения правовых ситуаций. Он служит легальным и единственным определением правомерно-дозволенного, запрещенного либо предписанного поведения, устанавливает вид и меру юридической ответственности, иных мер правового принуждения. Именно типичный источник права предполагает обязательную ссылку на него при принятии индивидуального (правоприменительного) акта;

типичные источники права в их совокупности отличаются системностью и иерархичностью;

источники права требуют документального оформления, с использованием приемов и средств юридической техники, что придает праву характер формально определенного институционного образования [9, с. 43].

Только в совокупности указанные характерные признаки придают юридическим формальным источникам гражданского права свойство типичности. Формирующиеся в условиях глобализации и интеграции в мировое сообщество новые источники российского гражданского права в тех или иных чертах отклоняются от признаков типичности, что придает им характер нетипичности. К таким признакам относятся: нехарактерность источника права для данной национально-правовой системы; субсидиарный характер применения для разрешения конкретных правовых ситуаций; отсутствие четких правотворческих процедур формирования этих источников; отсутствие официальной внешней формой выражения юридических норм.

В рамках углубляющегося процесса глобализации важное значение имеет уяснение ценностных критериев и ориентиров, лежащих в основе процессов правовой глобализации и, соответственно, выявление ее влияния на изменение представление об источниках гражданского права, национальные виды которых постепенно расширяются и обогащаются за счет новых ранее не используемых форм права. Однако процесс перенесения «чужих» для российской правовой системы ценностей должен проходить весьма осторожно и продуманно под влиянием современных достижений цивилистической науки.

Так, в частности следует подчеркнуть, что проблема признания судебного прецедента источником российского права заключается не только в несовершенстве и несогласованности юридической терминологии в данной области. Она во многом объясняется тем, что в отечественной юридической литературе в понятие «прецедент» зачастую вкладывается иной смысл, нежели тот, который заложен в классической англо­саксонской доктрине права. Представляется, что для эффективного использования института классического судебного прецедента в России не созданы необходимые условия. Однако не вызывает сомнения тот факт, что судебные решения, апробированные высшими судебными органами и официально опубликованные, оказывают существенное влияние на устойчивость правоприменительной практики. В этой связи юридическая глобалистика должна исходить не из презумпции возможной всемирной унификации права, а из презумпции адекватного понимания и согласования правовых ценностей различных юридических культур и постепенного внедрения в отечественную правовую системы наиболее подходящих ей правовых источников.

---