Файл: Права и обязанности прокурора в оперативно-розыскной деятельности (Правовые источники и предмет прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью).pdf
Добавлен: 28.06.2023
Просмотров: 92
Скачиваний: 2
Итак, основной функцией прокуратуры выступает осуществление надзора за соблюдением Конституции РФ, и исполнением законов, действующих на ее территории[74].
Прокурорский надзор реализуется в соответствии с Законом о прокуратуре, в котором имеются несколько положений, являющихся основой нормативной правовой регламентации этой деятельности[75]. Нас интересуют два таких предписания, помеченных в ч. 2 ст. 21: 1) проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором; 2) при осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы[76].
Конкретизация оснований и процедур прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении ОРД содержится в приказе Генерального прокурора РФ от 15 февраля 2011 г № 33 (далее - Приказ), значительная часть положений которого, как показывает анализ, противоречит Закону о прокуратуре, Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» и вообще здравому смыслу. Кстати, ранее прокурорский надзор за исполнением ФЗ об ОРД регламентировался приказом от 21.12.2007 № 207. Возникает вопрос зачем прокуратуре создавать новый приказ, отличающийся от прежнего всего несколькими фразами? Ответ на него дают, во-первых, п. 4 этого приказа, согласно которому надзирающим прокурорам необходимо
«обеспечить соблюдение порядка выполнения оперативно-розыскных мероприятий, установленного законами и правовыми актами, принятыми уполномоченными органами и предусматривающими механизм реализации законов», во-вторых, сопоставительный анализ этих приказов, в последнем из которых отсутствуют некоторые наиболее одиозные и противоречащие закону нормы[77].
Следует обратить внимание еще на одно установление Конституции РФ (ч. 5 ст. 76) «В случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон». Таким образом, что бы ни формулировалось в подзаконном акте, в случае противоречия его предписаний с нормами закона действовать будут законодательные положения[78].
Итак, вернемся к Приказу. В его пункте 5 предписывается проверки исполнения ФЗ об ОРД проводить по четырем основаниям. И если предписание подпункта «а» о том, что такие проверки проводятся по обращениям граждан, юридических и должностных лиц, у нас не вызывает никаких возражений, поскольку соответствует указанному выше положению Закона о прокуратуре, то все остальные случаи проведения прокурорской проверки нуждаются в кратких характеристиках.
Так, подпункт «б» требует проведения прокурорской проверки исполнения ФЗ об ОРД по результатам изучения материалов уголовных дел о нераскрытых преступлениях..., а также в связи с ненадлежащим исполнением требований уполномоченного прокурора[79].
Что касается результатов изучения материалов уголовных дел о нераскрытых преступлениях, то непосредственно в них вряд ли можно найти какие-либо данные о нарушениях закона со стороны должностных лиц, осуществляющих ОРД. Единственно, что там можно обнаружить, так это документы по результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий, «встроенные» в процесс доказывания по уголовному делу. Однако в случае выявления недостатков в части оценки фактических данных и их преобразования
в доказательства претензии следует предъявлять расследующему уголовное
дело лицу, а не сотрудникам оперативного подразделения[80].
Проведение прокурорской проверки в связи с ненадлежащим исполнением требований уполномоченного прокурора представляется нам предписанием, противоречащим изменениям, внесенным в ст. 7 ФЗ об ОРД и ст. 37 УПК РФ[81]. В настоящее время прокурор лишен полномочия, связанного с дачей указаний, как в области ОРД, так и по уголовным делам. Что касается применяемого во многих актах прокурорского реагирования положения ч. 4
ст. 21 УПК РФ, объясняющего право прокурора давать указания о проведении ОРМ, то согласно ему «...требования, поручения и запросы прокурора, руководителя следственного органа, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленные в пределах их полномочии, установленных настоящим Кодексом, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными липами и гражданами». Представляется очевидным, что данная норма ориентирована на положения ст. 37 УПК РФ, в которой отсутствует право прокурора давать какие-либо указания осуществляющим ОРД органам. Противоречит рассматриваемый пункт и ст. 7 ФЗ об ОРД, определяющей основания для проведения ОРМ[82].
Таким образом, предписание подпункта «б» о необходимости осуществления прокурорской проверки исполнения ФЗ об ОРД по результатам изучения материалов уголовных дел о нераскрытых преступлениях..., а также в связи с ненадлежащим исполнением требовании уполномоченного прокурора
противоречит действующему закону, а значит, не подлежит исполнению[83].
Подпункт «в» устанавливает необходимость проведения проверок исполнения ФЗ об ОРД в плановом порядке, в том числе по указанию вышестоящего прокурора. Плановый порядок подразумевает проведение проверок в соответствии с имеющимся планом, что прямо противоречит ч. 2 ст. 21 Закона о прокуратуре, где содержится ключевое предписание: «Проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором». Что касается указания вышестоящего прокурора, то и в этом случае в качестве основания такой проверки должна выступать поступившая в органы прокуратуры информация о нарушении закона.
Надзор, осуществляемый в плановом порядке, носит неконкретный, отвлеченный характер. Более того, прокурорская проверка по своей сути является не поиском информации о нарушении закона, а изучением сведений об известном правонарушении, выявлением его фактических обстоятельств[84].
Поэтому в случае предоставления уполномоченным прокурором предписания о надзорной проверке по указанным основаниям (в плановом порядке, в том числе по указанию вышестоящего прокурора) должностные липа
субъекта ОРД по первому основанию должны отказать ему в предоставлении запрошенных оперативных материалов (дел), по второму - добиться достоверной информации о том, какое основание использовал вышестоящий прокурор, давая указание подчиненному прокурору (это основание, по нашему мнению, должно содержаться в предписании на выполнение задания (надзорной проверки)) [85]. Отсутствие такой информации должно служить основанием для отказа в предоставлении прокурору запрошенных материалов (дел) [86].
Подпункт «г» определяет необходимость проведения прокурорских проверок исполнения ФЗ об ОРД в других случаях, с учетом состояния законности в этой сфере деятельности и отсутствия положительных результатов в работе по выявлению подготавливаемых, совершаемых или совершенных преступлений, при раскрытии преступлений, розыске обвиняемых или подозреваемых по уголовным делам и лиц, без вести пропавших[87].
В нормативном акте используется неопределенное словосочетание «другие случаи», что, во-первых, не позволяет их конкретизировать, во-вторых, подразумевает возможность проведения прокурорских проверок в любой ситуации, не подпадающей под предшествующие пункты рассматриваемой нормы[88]. Включенное в формулировку условие «с учетом состояния законности... и отсутствия положительных результатов» является, с одной стороны, настолько оценочным и субъективным, что его можно применить к любой оперативной ситуации. С другой стороны, определение наличия или отсутствия положительных результатов в борьбе с преступностью может происходить с использованием таких критериев и параметров, что эти результаты в зависимости от желания проверяющей стороны основанного на «палочной» системе оценки результатов прокурорского надзора могут быть исключительно отрицательными[89].
Поэтому в случае предоставления уполномоченным; прокурором предписания о надзорной проверке по указанным основаниям (в других случаях,
с учетом состояния законности в этой сфере деятельности и отсутствия положительных результатов) должностные лица субъекта ОРД должны отказать ему в предоставлении запрошенных оперативных материалов (дел) [90].
В пункте «б» рассматриваемого нормативного акта содержится предписание, согласно которому уполномоченным прокурорам при осуществлении надзорных мероприятий необходимо также проверять законность ОРД по десяти направлениям. Рассмотрим отдельные из них.
Так, в подпункте «б» кроме прочего фиксируется необходимость проверки соблюдения установленного порядка заведения и прекращения дел
оперативного учета и иных оперативно-служебных материалов, сроков
и порядка их ведения[91].
Очевидно, что указанную проверку нельзя идентифицировать с проверкой соблюдения законов органами, осуществляемыми ОРД, поскольку порядок заведения и прекращения дел оперативного учета, иных оперативно-служебных материалов, сроки и порядок их ведения закреплены не в законе, а в ведомственных нормативных правовых актах органов, осуществляющих ОРД[92].
Так как согласно ч. 1 ст. 21 Закона о прокуратуре предметом надзора являются соблюдение Конституции РФ и исполнение законов, а также соответствие им издаваемых правовых актов, в данном случае, на наш взгляд, прокурорский надзор вторгается в сферу ведомственного контроля, пытаясь его подменить. Однако, как отмечают представители Конституционного Суда РФ в одном из комментариев к ФЗ об ОРД: «Прокурор может проявлять свои надзорные полномочия только в правовом пространстве, определенном законами, но не ведомственными нормативными правовыми актами. Поэтому надзор за исполнением предписаний подзаконных актов... на прокурора не возложен. Это сфера ведомственного контроля» [93].
Исходя из изложенного, в данном случае мы должны отказать уполномоченному прокурору в предоставлении запрошенных ДОУ (материалов) за исключением сведений об основаниях их заведения и прекращения (ч. 2 и ч. 4 ст. 10 ФЗ об ОРД), но только при наличии информации о нарушении закона, требующем принятия мер прокурором[94].
Прокурорам необходимо проверять соблюдение обязательности регистрации дел оперативного учета и других оперативно-служебных материалов, законность постановки и снятия с оперативного и иных видов учета лиц, в отношении которых заводились такие дела и материалы. Что касается соблюдения обязательности регистрации ДОУ и иных оперативных материалов, то нам представляется не понятным, какое отношение это имеет к исполнению законов органами, осуществляющими ОРД, тем более ФЗ об ОРД, так как ни в одном из них такие предписания не зафиксированы[95].
Относительно законности постановки и снятия с оперативного и иных видов учета лиц, в отношении которых заводились рассматриваемые дела и материалы, мы полагаем, что установить, законны или незаконны отмеченные действия, невозможно в связи с отсутствием соответствующих нормативных положений в законодательных актах. Так, зачастую постановка на учет таких лиц связана с информацией конфидента о причастности фигуранта к преступлению, попытка ознакомления прокурора с которой является явно противоправной.
С другой стороны, постановка или непостановка указанных лиц на учет не может являться предметом прокурорских проверок, поскольку согласно ФЗ об ОРД никоим образом не ограничивает их права и свободы[96].
Вывод: в случае предоставления уполномоченным; прокурором предписания о надзорной проверке по указанным основаниям должностные лица субъекта ОРИ должны отказать ему в предоставлении запрошенных оперативных материалов (дел) [97].
Согласно подпункту «и» прокурорам необходимо проверять соответствие оперативно-розыскных мероприятий целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, а также соблюдение недопустимости применения информационных систем и технических средств, наносящих ущерб жизни и
здоровью людей и причиняющих вред окружающей среде.
Первая часть нормативного предписания явно выходит за пределы предмета прокурорского надзора, так как прямо покушается на право органов, осуществляющих ОРД, самостоятельно определять тактику ОРМ: выбирать оптимальное из них в каждой конкретной ситуации, устанавливать
целесообразную последовательность действий, решать вопрос о направлениях использования полученных результатов[98].
В п. 9 Приказа содержится близкое к исследуемому весьма жесткое
требование следующего содержания: «Установить, что уполномоченный прокурор в ходе и по результатам проведения проверок, а также при восстановлении нарушенных прав и свобод граждан и устранении иных нарушений закона, допущенных должностными лицами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, обязан по фактам выявленных нарушений уголовного законодательства в соответствии с установленными уголовно-процессуальным законом полномочиями выносить мотивированное постановление либо требовать от уполномоченного органа передачи результатов оперативно-розыскной деятельности в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании» [99].