Файл: Договор коммерческой концессии /франчайзинга (Предмет и стороны договора).pdf

По договору коммерческой концессии одна сторона (правооблада­тель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за воз­награждение на срок или без указания срока право использовать в пред­принимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю (п. 1 ст. 1027 ГК).

По своей юридической природе данный договор является консенсуальным, возмездным, двусторонним.

Необходимо подчеркнуть, что данный договор может использовать­ся исключительно в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем его сторонами могут быть лишь коммерческие организации и инди­видуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК). Это — один из немногих сугубо предпринимательских договоров. Поэтому к отношениям между его участниками применимы специальные правила ГК об обязательствах при осуществлении предпринимательской деятельности.

Предмет договора коммерческой концессии составляет, во-первых, комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих либо его (право на фирменное наимено­вание или коммерческое обозначение), либо также производимые им товары, выполняемые работы или оказываемые услуги (право на товарный знак или знак обслуживания). Речь при этом идет о сокра­щенном фирменном наименовании — условном словесном обозначении, фирменном знаке, логотипе и т.п., составляющем часть фирменного наименования^[5]. Коммерческое обозначение представляет собой неза­регистрированное, но общеизвестное наименование предпринима­теля или результатов его деятельности, охраняемое без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности.

Вместе с тем следует иметь в виду, что фирменное наименование согласно п. 4 ст. 54 ГК является средством индивидуализации юриди­ческого лица (коммерческой организации), которое включается в его учредительные документы и подлежит государственной регистрации. Поэтому оно не может отчуждаться или использоваться иными ли­цами. В отличие от этого коммерческое обозначение можно пони­мать как способ индивидуализации принадлежащих предпринимателям предприятий (имущественных комплексов) и (или) производимых ими товаров, услуг и т.п., являющийся самостоятельным объектом исклю­чительного права, который по договору с правообладателем могут использовать и другие лица.

Договором может быть предусмотрено предоставление пользо­вателю прав на использование других объектов «интеллектуальной собственности» — изобретений, промышленных образцов, программ для ЭВМ и т.д.

Во-вторых, предметом договора является возможность использо­вания принадлежащей правообладателю и охраняемой им коммерче­ской информации (ноу-хау), не подлежащей какой-либо специальной государственной регистрации (ст. 139 ГК) и не составляющей объект исключительного права, а также его деловой репутации и коммерческого опыта, в том числе в виде различной документации по организации и ведению предпринимательской деятельности^[6].

В-третьих, франчайзинг предполагает постоянное техническое и консультационное содействие пользователю со стороны правообладате­ля с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору (т.е. под маской правообладателя) товаров, выполняемых ра­бот или оказываемых услуг. Российский закон, однако, не считает это условие обязательным, ставя его в зависимость от усмотрения сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). Однако обязательной составной частью предмета концессионного договора в соответствии с п. 1 ст. 1031 ГК является инструктаж пользователя и его работников по всем вопросам, связан­ным с осуществлением переданных ему правообладателем прав.

Таким образом, в концессионном договоре можно обнаружить элементы лицензионного договора (разрешение на использование объектов исключительных прав), договора об оказании возмездных услуг (консультативное и техническое содействие), договора про­стого товарищества (сотрудничество при исполнении договора для достижения общих предпринимательских целей) и даже договора купли-продажи (приобретение необходимой технической и деловой документации). Вместе с тем такой договор не содержит элементов представительства, комиссии или агентского договора, так как поль­зователь всегда действует не только от своего имени и за свой счет, но и в своих интересах, осуществляя самостоятельную предприни­мательскую деятельность. Однако договор коммерческой концессии (франчайзинга) не относится к числу смешанных (комплексных) договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК.

Не является он и разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался, в частности разновидно­стью лицензионного договора. В отличие от последнего франчайзинг дает возможность использовать не один определенный объект «интел­лектуальной собственности», а комплекс объектов исключительных, а также иных имущественных прав. Кроме того, в лицензионных отношениях фактический изготовитель или услугодатель (лицензиат) не вправе использовать фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя (лицензиара), право на которое состав­ляет необходимый элемент именно коммерческой концессии^[7].

В соответствии с ГК договор коммерческой концессии представ­ляет собой вполне самостоятельный вид гражданско-правового до­говора. Это исключает субсидиарное применение к регулируемым им отношениям каких-либо правил о перечисленных выше договорах.

Концессионный договор должен быть заключен в письменной форме под страхом ничтожности (п. 1 ст. 1028 ГК). Кроме того, он подлежит государственной регистрации в органе, осуществившем ре­гистрацию правообладателя. Если же правообладатель заре­гистрирован в иностранном государстве, то концессионный договор, предполагаемый к исполнению в России, необходимо зарегистриро­вать в органе, осуществившем регистрацию пользователя. Необходимость такой регистрации вызы­вается использованием зарегистрированными ранее средствами ин­дивидуализации предпринимателей или производимых ими товаров и услуг, что затрагивает интересы других участников имущественного оборота, прежде всего потребителей.

При отсутствии такой регистрации заключенный в письменной форме концессионный договор не приобретает силы в отношениях с третьими лицами (абз. 3 п. 2 ст. 1028 ГК), но связывает заключивших его участников (ср. п. 3 ст. 433 ГК). С одной стороны, такое положение в интересах потребителей лишает пользователя возможности начать использование предоставленного ему комплекса исключительных прав, а с другой — позволяет участникам еще до регистрации договора начать проведение необходимой подготовительной работы уже на основе признан­ного заключенным договора.

II. СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

2. 1. Права и обязанности сторон договора коммерческой концессии

Концессионный договор как предпринимательский всегда явля­ется возмездным. При этом он должен содержать конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю. Закон допус­кает различные формы такого вознаграждения: разовые (паушальные) или периодические (роялти) платежи, отчисления (проценты) от выручки на оптовую цену товаров и т.п. (ст. 1030 ГК).

Обычно ис­пользуется сочетание этих способов, состоящее в единовременной выплате после заключения договора (своеобразная «входная плата» за присоединение к сети правообладателя) и в периодических выплатах оговоренной части прибыли (отчислений от выручки). Вместе с тем вознаграждение в рассматриваемом договоре не может устанавливать­ся в соответствии с общим правилом п. 3 ст. 424 ГК, а является его существенным условием, которое стороны обязаны согласовать.

Существенными условиями концессионного договора являются императивно сформулированные законом обязанности правообладателя (п. 1 ст. 1031 ГК). К ним относятся:

• обязанность передать пользователю документацию и иную информа­цию, необходимую для осуществления предоставленных ему прав;

• обязанность проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;

• обязанность обеспечить оформление необходимых лицензий (т.е. го­сударственную регистрацию договора в ведомстве по интеллектуаль­ной собственности) и передачу их пользователю.

На правообладателя возлагаются и другие обязанности, если, од­нако, иное прямо не предусмотрено соглашением сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). В их число включены:

• обязанность обеспечить регистрацию договора (в органе, осуществля­ющем регистрацию юридических лиц);

• обязанность оказывать постоянное техническое и консультативное содействие пользователю;

• обязанность контролировать качество товаров и услуг, производимых или оказываемых пользователем на основании договора.

Перечисленные обязанности сформулированы диспозитивным правилом закона и не относятся к числу существенных условий договора. Они, следовательно, могут и отсутствовать в конкретном договоре, а регистрация договора (например, с иностранным право­обладателем) может даже стать обязанностью пользователя.

Императивно сформулированные законом обязанности пользователя также являются существенными условиями концессионного договора. В соответствии со ст. 1032 ГК к ним относятся:

• обязанность использования фирменного наименования и коммерче­ского обозначения правообладателя лишь строго определенным в до­говоре способом;

• обязанность неразглашения конфиденциальной коммерческой ин­формации, полученной от правообладателя;

• обязанность обеспечить соответствие качества производимых товаров или оказываемых услуг качеству аналогичных товаров или услуг, про­изводимых или оказываемых правообладателем;

• обязанность соблюдать инструкции и указания правообладателя, на­правленные на обеспечение такого соответствия;

• обязанность оказания потребителям дополнительных услуг, которые предоставляет своим потребителям правообладатель;

• обязанность информировать потребителей очевидным для них спосо­бом об использовании средств индивидуализации правообладателя в силу концессионного договора.

Кроме того, пользователь обязан уплачивать правообладателю обусловленное договором вознаграждение. По соглашению сторон на пользователя могут быть возложены и иные обязанности.

Концессионный договор может предусматривать определенный срок использования полученных от правообладателя прав либо за­ключаться без указания срока. Следовательно, срок не относится к числу его существенных условий.

2. 2. Коммерческая субконцессия

По концессионному договору возможно установление обязанности пользователя по предоставлению оговоренному числу других предприни­мателей разрешения на использование на определенных условиях полу­ченного от правообладателя комплекса прав или его определенной час­ти (субконцессия).

По условиям конкретного договора предоставление субконцессии может быть как обязанностью пользователя, так и его правом (п. 1 ОТ, 1029 ГК).

С помощью субконцессий правообладатель еще более расширяет свою сферу влияния на соответствующем рынке, создавая целые сети своих сбытовых или торговых организаций и управляя ими. Поэтому он может быть заинтересован в выдаче субконцессий. Первичный же пользователь в этом случае берет на себя дополнительные организа­ционно-управленческие функции в отношении субконцессионеров и еще теснее связывается с первоначальным правообладателем.

К субконцессионному договору по общему правилу применяются нормы о договоре коммерческой концессии (п. 5 ст. 1029). Это касается прежде всего содержания (обязательных условий), оформления и регистрации такого договора. Договор субконцессии зависит от основ­ного концессионного договора. Поэтому срок субконцессии не может превышать срока действия основного концессионного договора, а не­действительность последнего влечет безусловную недействительность субконцессионного соглашения (абз. 2 п. 1 и п. 2 ст. 1029 ГК).

Вместе с тем традиционные правила о заключении субдоговоров в отношениях коммерческой концессии подвергаются некоторым изменениям.

Во-первых, в случае досрочного прекращения концес­сионного договора (заключенного на срок) либо расторжения такого договора (заключенного без указания срока) в заключенном на его основе субконцессионном договоре возможна замена вторичного пра­вообладателя (пользователя по основному концессионному договору) основным правообладателем (п. 3 ст. 1029 ГК). Ведь последний обыч­но заинтересован в сохранении концессионных отношений. Иначе говоря, здесь допускается замена участника (кредитора) по субдо­говору участником (кредитором) по основному договору. Замена, разумеется, исключается в случае отказа самого правообладателя от принятия на себя прав и обязанностей стороны по такому договору либо в случае запрета такой замены основным концессионным до­говором.