Файл: Судебный прецедент как источник международного гражданского процесса (Создание прецедента органом судебной власти).pdf

Обязательное официальное опубликование судебных прецедентов

 Официальное опубликование представляет собой «один из главнейших способов соблюдения принципа гласности в нормотворческой деятельности органов публичной власти». Авторитет судебного прецедента в странах англо-американской правовой системы в значительной мере подкрепляется именно официальной и обязательной публикацией наиболее важных решений высших судебный органов в специальных изданиях См: Н.Н. Источники и формы права. Волгоград, 2004. С. 72.. Официальные сборники для публикации судебных решений существуют в Англии, США, Франции, ФРГ, Испании, Швейцарии и других странах. При этом среди юристов «общего права» остается дискуссионным вопрос о возможности ссылаться на официально не опубликованные решения. В американских судах, к примеру, не практикуется допускать ссылки на официально не опубликованные прецеденты, поскольку в стране существует значительное число изданий, публикующих решения как федеральных судов, так и судов штатов, которые носят неофициальный характер.

В России судебные решения также публикуются в официальных сборниках. Решения Конституционного Суда России публикуются в «Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации», решения Верховного Суда - в «Бюллетене Верховного Суда РФ», решения Высшего Арбитражного Суда - в «Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».

Вместе с тем, довольно часто в научной литературе можно столкнуться с отождествлением понятий «судебный прецедент» и «судебная практика», что представляется не корректным, поскольку данные понятия отражают хотя и близкие, но все же различные правовые явления. В связи с этим полагаем необходимым различать понятия «судебный прецедент» и «судебная практика».

Родовым понятием по отношению к «судебной практике» выступает «юридическая практика» определяет юридическую практику как «деятельность субъекта по принятию решений правового содержания», рассматривая ее с процедурной точки зрения, в то время как она представляет более сложное правовое явление и не ограничивается только «деятельностью» соответствующих субъектов. В этой связи заслуживает внимания определение понятия «юридической практики», предлагаемое Н.Н. В и А.П. Рожновым: «Под юридической практикой необходимо понимать материально-преобразующую сторону юридической правотворческой, правореализационной и особенно правоприменительной деятельности субъектов правовых отношений, в ходе которых осуществляется процесс и накапливается опыт нормативного и индивидуального регулирования публично-правовых, социально-значимых общественных отношений» В. Н.Н., Рожнов А.П. Правоприменительная практика: понятие, основные черты и функции.

Одним из видов юридической практики является судебная практика, которую не следует отождествлять с судебным прецедентом. Судебную практику, как и юридическую практику в целом, следует рассматривать в двух смыслах: широком и узком. В широком смысле это судебная деятельность всех судебных органов, связанная с право применением и выработкой общеобязательных правил поведения в процессе рассмотрения конкретных дел. А в узком смысле под судебной практикой понимаются конкретные общеобязательные судебные решения, выработанные в процессе судебной деятельности и содержащие так называемые «право положения». Таким образом, если судебный прецедент - это конкретное решение по делу, то судебная практика - это типичные судебные решения по конкретным делам, являющиеся результатом длительного, однообразного судебного право применения. Понятие «судебная практика» применяется лишь в том случае, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса.

Многие исследователи обращают внимание на недопустимость использования судебной практики в качестве источника права в формальном смысле - поскольку судебная практика является результатом правоприменительной деятельности, результатом толкования правовых норм, между тем как источник права - это результат правотворчества. Так, Л.П. Ануфриева, исходя из дуализма правовой категории «источник права», указывает на то, что «адекватной формой выражения юридических норм, т.е. источником права в формальном смысле, выступает не судебная практика, а судебный прецедент», в то время как судебная практика сохраняет за собой качество быть источником права в материальном смысле.

Вместе с тем, существует и противоположная точка зрения по данному вопросу. Р.З. Лифшиц отмечает, что судебная практика «приспосабливает общеправовую норму к особенному и единичному - конкретным жизненным ситуациям. Признание за судебной практикой роли источника права не умаляет полномочий законодательной и исполнительной власти. Суды выполняют только им присущие полномочия, которые не могут быть выполнены другими органами. Возрастание роли суда в жизни общества с необходимостью приводит к выполнению судебной практикой нормотворческой функции. Это и происходит в российской действительности».

 Виды судебных прецедентов

В юридической литературе можно встретить различные классификации судебных прецедентов «в настоящее время существует обширная классификация судебных прецедентов по самым различным критериям, что облегчает их применение в судебной практике». Однако, основными критериями классификации судебных прецедентов являются их юридическая сила и содержание, поскольку они получили отражение в самой доктрине судебного прецедента.

По юридической силе судебные прецеденты принято делить на обязательные (связывающие) и убеждающие. Обязательным прецедентом - является юридически обязательное решение высшего судебного органа, которому надлежит следовать при разрешении аналогичных дел. В Англии такими высшими судами являются Палата Лордов, Высокий Суд, Суд Короны. Убедительный прецедент - это решение суда, которому, строго говоря, судьи следовать не обязаны, но должны учитывать при разрешении схожих дел, и не могут просто проигнорировать его. В качестве убедительных прецедентов выступают, например, решений суда Палаты Лордов; решения нижестоящих судов по отношению к вышестоящим; все

попутно сказанное, может представлять собой:

1) позиции судей в отношении отсутствующих в рассматриваемом деле гипотетических фактов;

2) мнения судей относительно фактов, не имеющих отношения к рассматриваемому делу;

3) утверждения суда, основанные на фактах дела, но, по мнению суда, не имеющих существенного значения для его разрешения;

4) позиции судей, касающиеся относящихся к существу дела, но недопустимых фактов;

5) особые мнения судей

Как отмечалось выше, судебная практика не выработала единого метода выделения в судебном решении в этих условиях на помощь пришла английская правовая доктрина, предложившая несколько способов, среди которых выделяют метод профессора (конец XIX в.) и метод доктора (начало XX в.).

Кроме разделения прецедентов по юридической силе их также принято разделять по содержанию на: креативные прецеденты и прецеденты толкования . Креативные прецеденты создают новую правовую норму, а прецеденты толкования интерпретируют уже существующую статутную или прецедентную норму. В настоящее время ввиду усиления роли статута в английской правовой системе подавляющее число прецедентных судебных решений являются именно прецедентами толкования. В правовой литературе стран англо-американской правовой семьи нет единого мнения о том, к какому праву следует относить прецеденты толкования - к прецедентному или статутному праву. Некоторые авторы полагают, что прецеденты толкования не являются прецедентами в «чистом виде» и их следует относить к статутному праву, другие же стоят на противоположной позиции и относят их к прецедентам.

Подобное разделение судебных прецедентов по содержанию можно встретить и в отечественной правовой доктрине. Признавая судебный прецедент и судебную практику в качестве источника российского права К.В. О применительно к уголовному праву, выделяет нормативный и толкующий судебные прецеденты. Нормативный судебный прецедент создает, изменяет или отменяет уголовно-правовую норму, а толкующий - содержит обязательное для применения толкование уголовно-правовой нормы. В свою очередь, толкующий прецедент условно делится на собственно толковательный судебный прецедент - решение суда, в котором формулируется определенное понимание формального (постоянного, описательного) уголовно-правового признака и содержательный судебный прецедент - решение суда, в котором раскрывается содержание оценочного уголовно-правового понятия.

Р. Кросс выделяет также «связывающий» и «применимый» прецеденты. В том случае, если отсутствуют существенные различия между рассматриваемым делом и прецедентом, то применяется «связывающий» прецедент. Если же будут установлены существенные различия между рассматриваемым делом и прецедентом, но судья все же сочтет возможным применить прецедент при разрешении дела - он называется «применимым».

Некоторые ученые различают «правильные» и «неправильные» прецеденты, тем самым обосновывая право судьи отступить от прецедента, если он сочтет его неправильным или несправедливым. «В первом случае, когда право декларировано более высокой судебной инстанцией и суд согласен, что декларация правильная, то прецедентное право не меняется. Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи не создают новое право, они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом» Луцевич С.С. Указ. соч. С. 19

Деятельность судов также связана с определенной отраслью права, поскольку суд не только применяет норму для разрешения конкретного дела, но и создает новую норму, толкует и разъясняет закон. В этой связи судебные прецеденты могут подразделяться на: конституционные, гражданские, административные, уголовные и т.д. Вместе с тем, данная классификация применима лишь в той правовой системе, где прецедент фактически существует, но ведущее место сохраняется за законом См.: Гук П.А. Указ. соч. С. 56-57. Это обусловлено тем, что правовая система, в которой приоритетное положение занимает судебный прецедент, по объективным причинам не имеет четкого деления на отрасли права.

Кроме того, английская судебная практика знает понятие «ведущего» прецедента . Ведущим признается прецедент, четко и логически стройно выражающий позицию суда относительно основания решения и конечных выводов по делу. При признании прецедента ведущим учитывается место суда в иерархии судебной системы, время вынесения решения (ведущие прецеденты, как правило, датируются концом XIX века и позднее), а также последуют ли этому решению другие английские суды или попытаются отвергнуть его.

Классификация судебных прецедентов по различным основаниям необходима для удобства их применения, выработки единой судебной практики при рассмотрении аналогичных дел, а также правильного понимания и применения закона.

судебный прецедент правовой арбитражный

Глава 2. Судебный прецедент в Российской Федерации

2.1 Судебный прецедент в деятельности Конституционного Суда Российской Федерации

Отношение к судебному прецеденту в отечественной правовой доктрине в настоящее время начинает радикально меняться в направлении признания за ним возможности выступать в качестве источника российского права. Главным образом этому способствует расширение сферы применения судебной практики в России со времени создания Конституционного Суда, а также изменение отношения к судебному прецеденту со стороны отечественных ученых-юристов и практиков, которые все больше становятся на позиции признания за судебным прецедентом возможности выступать в качестве источника права в условиях российской правовой системы.

В России конституционное правосудие традиционно связывается с деятельностью Конституционного Суда, созданного в 1991 году. Его предшественником считается Комитет конституционного надзора СССР, существовавший с 1989 года до распада СССР вердикты которого не носили обязательный характер, а имели рекомендательное значение и выносились в форме заключений по проектам законов, указов, постановлений и иных нормативных актов. Конституционный Суд, пришедший на смену Комитета, был наделен широким кругом полномочий в области конституционного контроля, ему была отведена особая роль в сохранении конституционного строя, обеспечении прав и свобод граждан, целостности России, а также обеспечении нормальных взаимоотношений между федеральными и региональными органами государственной власти См.: Гук П.А. Указ. соч. С. 85

В научной литературе нет однозначного мнения по вопросу признания за судебной властью в лице высших судебных органов правотворческой функции. Так, последовательным противником, указывавший на то, что правотворческие полномочия российскому суду не принадлежат и противоречат его природе, а судебная практика отражает исключительно результаты правоприменительной деятельности суда и не является результатом судебного правотворчества См.: Судебная практика как источник права. М.: Институт государства и права РАН. 1997. С. 34-41.. Иными словами, суды не создают новых правовых норм, а только толкуют уже имеющиеся. Вместе с тем, существует и противоположная точка зрения, сторонники которой признают возможность осуществления судебного правотворчества, отмечая, что «современная судебная власть России, главным образом в лице Конституционного Суда, фактически уже осуществляет правотворческие функции», причем сторонники данной позиции в настоящее время находятся в большинстве.