Файл: Содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (Правовое регулирование содействия граждан оперативным подразделениям органов внутренних дел).pdf

2.1. Проверочная закупка. Лица, привлекаемые к участию

С учетом того что учтенная преступность не отражает всей реальной картины ее состояния, а значительная часть преступлений и лиц, их совершивших, остаются «в тени», вне рамок регистрации и правового воздействия, роль оперативно-розыскной деятельности по-прежнему актуальна. Именно применение оперативными подразделениями сил, средств и методов ОРД позволяет эффективно выявлять подготавливаемые и раскрывать совершенные преступления, в том числе тяжкие и тщательно подготавливаемые^[37].

Несмотря на отсутствие законодательного закрепления понятий и содержательных характеристик оперативно-розыскных мероприятий^[38], органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, выработана довольно успешная практика их проведения, позволяющая задокументировать противоправную деятельность лиц, обоснованно подозреваемых в совершении преступлений, и легализовать полученные результаты в доказательства в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Это в полной мере относится к такому на первый взгляд несложному оперативно-розыскному мероприятию, как проверочная закупка^[39].

Вместе с тем изучение практики проведения данного мероприятия оперативными подразделениями органов внутренних дел, анализ научной литературы и результатов проверок, осуществленных органами прокуратуры, позволили установить наличие ряда проблем, которые, прежде всего, касаются оснований и организации проведения проверочной закупки, фиксации и использования полученных результатов.

Характерные ошибки практически на всех стадиях проверочной закупки были выявлены работниками прокуратуры в процессе проверки соблюдения законности в деятельности оперативных подразделений ряда ОВД г. Москвы.

Так, сотрудниками УЭБ и ПК УВД одного из округов была проведена проверочная закупка в кафе «X». Согласно постановлению о проведении указанного ОРМ основанием явились данные, указывающие на признаки преступления, предусмотренного ст. 151.1, 171 УК РФ. В рапорте, предшествующем данному постановлению, было указано, что УЭБ и ПК обладает информацией, свидетельствующей о фактах незаконной продажи спиртных напитков несовершеннолетним, а также информацией об осуществлении незаконной предпринимательской деятельности (продаже алкогольной продукции без лицензии)^[40].

Однако по итогам данного мероприятия уголовное дело возбуждено не было. Результатом проверочной закупки стало возбуждение дела об административном правонарушении по ч. 2.1 ст. 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях «Нарушение правил продажи этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», выразившееся в незаконной реализации алкогольной продукции несовершеннолетним^[41].

Более того, изучение прокуратурой документов по проведению и результатам данной проверочной закупки позволило прийти к выводу, что целью указанного ОРМ изначально по существу являлось выявление именно административного правонарушения, а не преступления^[42].

Версия органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о том, что сотрудники полиции могли таким образом выявить преступление, предусмотренное ст. 151.1 Уголовного кодекса Российской Федерации^[43] «Розничная продажа алкогольной продукции несовершеннолетним», не могла соответствовать действительности, так как обязательным условием привлечения к уголовной ответственности по данной статье является неоднократность, а согласно примечанию к указанной норме розничной продажей несовершеннолетнему алкогольной продукции, совершенной лицом неоднократно, признается розничная продажа несовершеннолетнему алкогольной продукции лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние^[44].

Данные о факте привлечения должностного лица кафе «X» к административной ответственности в проверяемых документах отсутствовали^[45].

В приведенном примере, к сожалению, характерном для практики, допущено как минимум три ошибки.

Первая заключается в том, что руководитель органа внутренних дел, санкционирующий проведение проверочной закупки, не убедился в том, что объект мероприятия в течение 180 дней не привлекался к административной ответственности по ст. 14.16 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Вторая, свидетельствующая о необоснованности вынесения постановления о проведении данного ОРМ, выражается в отсутствии материалов, достоверно подтверждающих факт продажи алкогольной продукции без наличия лицензии.

Третья ошибка является следствием двух первых и усматривается в том, что данная проверочная закупка не была своевременно прекращена.

Следует учитывать, что проведение проверочных закупок в отношении конкретных лиц без достаточной информации об их преступной деятельности неоднократно признавалось незаконным Европейским судом по правам человека, о чем Генеральная прокуратура Российской Федерации направляла, в том числе в органы внутренних дел, соответствующие информационные письма^[46].

В этих документах, в частности, указывалось, что в материалах, отражающих основания для проведения и результаты оперативно-розыскных мероприятий, должны содержаться достаточные данные, указывающие на то, что проверяемый занимается противоправной деятельностью. Поэтому отсутствие в материалах сведений об этом, а также информации о проведении в отношении проверяемого комплекса иных оперативно-розыскных мероприятий будет указывать на неправомерность проведения проверочной закупки^[47].

Надлежит отметить, что необоснованное санкционирование руководителями органов внутренних дел проведения проверочных закупок является типичным недостатком, влекущим за собой целый ряд негативных последствий, одним из которых является выявление и документирование не преступных деяний, а административных правонарушений. Мы осознаем, что никто не застрахован от ошибок, что преступники могут «сыграть на опережение», но если подобная практика становится массовым явлением, это не может быть оставлено без внимания^[48].

Оперативные работники и руководители, утверждающие постановление о проведении проверочной закупки, должны четко понимать, что целями ее проведения должны быть выявление, предупреждение и раскрытие преступления, но не административного правонарушения. Иначе силы, средства и время оперативных подразделений и прежде всего подразделений ЭБ и ПК тратятся впустую, без должной эффективности в борьбе с тяжкими, тщательно замаскированными преступлениями^[49].

Проверочная закупка, являясь оперативно-розыскным мероприятием, по своим сущностным характеристикам весьма схожа с контрольной закупкой, которую до принятия Закона об ОРД и проводили оперативные подразделения. Главные отличия заключаются в субъектах их проведения и направлениях использования результатов^[50]. Изучение практики показывает, что в настоящее время в деле борьбы с правонарушениями в столь важной социальной сфере, которой является потребительский рынок, образовался своеобразный вакуум. Подразделения ЭБ и ПК нацелены на выявление и документирование прежде всего тяжких и особо тяжких преступлений. И исходя из требований ч. 1 ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», следуя установкам на борьбу с тяжкими преступлениями, сотрудники этих подразделений не должны проводить, в частности, проверочные закупки для выявления и документирования административных правонарушений^[51]. На эту работу нацелены участковые уполномоченные, которые, не являясь субъектами ОРД, не допущены к проведению проверочных закупок. Но мы также не установили факт законодательного закрепления за этой категорией правоохранителей права проведения контрольной закупки. Не дано в ведомственных нормативных актах МВД определения контрольной закупки и организационно-правовых положений ее проведения, форм фиксации результатов.

Указанный пробел отрицательно сказывается на результатах деятельности по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка^[52].

Может возникнуть вопрос о законности участия в оперативно-розыскных мероприятиях несовершеннолетних лиц. Прямого ответа на это Закон об «Оперативно-розыскной деятельности» не дает, за исключением случаев привлечения граждан к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий на контрактной основе^[53].

Часть 2 ст. 17 Закона гласит, что «органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, могут заключать контракты с совершеннолетними дееспособными лицами независимо от гражданства, национальности, пола, имущественного, должностного и социального положения, образования, принадлежности к общественным объединениям, отношениям к религии и политических убеждений»^[54].

2.2. Провокация преступлений

Вопросы правомерности оперативно-розыскных провокаций не теряют своей актуальности уже длительное время. Нередко позиции представителей научного сообщества диаметрально противоположны: от предложений по законодательному закреплению правомерности провокации правоохранительных органов до установления уголовной ответственности за провокацию любого преступления^[55].

Привлечение правоохранительными органами подставных жертв для взятия преступника с поличным носит характер провокации, так как имеется признак искусственного создания нового преступления: образ потенциальной жертвы создан таким образом, чтобы он максимально подходил под типаж действительных потерпевших; подставных жертв отправляют в тот район, где орудует маньяк; дается задание на определенную манеру поведения. Таким образом, оперативники создают все условия для совершения нового преступления. Проводится такое мероприятие для поимки преступника и привлечения его к ответственности^[56].

Провокация недопустима. Анализ судебных приговоров позволил нам выделить два вида провокации, которые интересны уголовному праву с практической точки зрения: провокация незаконного сбыта наркотических средств и провокация взятки либо коммерческого подкупа^[57].

Ввиду отсутствия законодательного определения провокации для проведения сравнительного анализа оперативного мероприятия с использованием подставных лиц и провокации убийства мы будем использовать те признаки, которые выделяются судами. Мы будем в основном обращаться к решениям суда, в которых отклоняются доводы защиты о провокации преступления, так как, например, в делах о наркоторговле в восьми из десяти случаев суд признал ссылку на провокацию несостоятельной. Вместе с тем и в таких решениях суда содержатся суждения о содержательной стороне полицейского влияния и его роли в преступной деятельности осуждаемого лица^[58].

Безусловно, законодателем предусмотрена целая совокупность требований к проведению оперативно-розыскных мероприятий. Объем статьи не позволяет осветить все аспекты законности оперативной работы.

Применительно к нашей теме перечислим обстоятельства, являющиеся свидетельством отсутствия провокации со стороны правоохранительных органов.

1. Наличие оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия. Начало проверочных мероприятий без достаточных оснований считается неправомерным. Вопросы, связанные с правомерностью проводимой разведывательно-поисковой работы, могут возникнуть как в случае, если оперативное мероприятие проводится в рамках уже возбужденного уголовного дела, так и при использовании оперативно-розыскных методов до возбуждения уголовного дела^[59].

В делах о провокациях в обоснование проведения оперативно-розыскного мероприятия иногда ссылаются на заявление третьего лица о готовности оказать помощь следствию. Однако такое заявление не является основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия, так как не содержит какой-либо конкретной информации о готовящемся или совершенном преступлении. Заявление говорит только о факте сотрудничества гражданина с полицией^[60].

2. Отсутствие инициативы в действиях привлеченных третьих лиц.

Использование третьих лиц является типичным в делах о неправомерной провокации. Обвиняемые постоянно твердят о провоцирующей роли привлекаемых полицией агентов, а также о том, что предложение совершения преступления исходит именно от них.Здесь стоит отметить, что содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, не запрещено Законом об ОРД. Статья 17 названного Закона допускает привлечение граждан с их согласия для подготовки и проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и на платной основе^[61].

Основная проблема участия третьих лиц состоит не в самом факте помощи гражданина, не в его возможной заинтересованности в уголовном преследовании обвиняемого, мотивации. Закон об ОРД не запрещает привлекать к участию в проведении, например, оперативного эксперимента, проверочной закупки лиц, которые были ранее знакомы с предполагаемым преступником.

Более того, такие мероприятия могут проводиться по их заявлениям. Одним словом, Закон об ОРД не определяет пределы участия граждан в проверочных мероприятиях.