Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств».pdf
Добавлен: 30.03.2023
Просмотров: 222
Скачиваний: 2
ВВЕДЕНИЕ
В условиях экономических перемен самым востребованным способом обеспечения исполнения обязательств в России являлись банковские гарантии. Однако в новой редакции Гражданского кодекса РФ они заменены независимыми . Независимые гарантии в российское законодательство западной практики, их регулирование уже достаточно долгое время.
В структуре ГК РФ независимые гарантии заняли то же место, что и банковские гарантии до них, в главе "Обеспечение исполнения обязательств". Однако на этом сходство этих правовых средств обеспечения заканчивается. А вот на их различиях следует остановиться более подробно.
В качестве гаранта по независимой гарантии отныне может выступать любая коммерческая организация, что прямо следует из ст. 368 ГК РФ. Предыдущее ограничение субъектного состава кредитными организациями более не актуально. Еще одно изменение коснулось бенефициара по такой гарантии - им отныне может выступать не только кредитор по обеспечиваемому обязательству, но и иное лицо. При этом в случае с системой государственных закупок по-прежнему востребованными, безусловно, останутся именно гарантии, которые выдаются кредитными организациями.
Независимые гарантии могут быть выданы как в бумажном виде, так и при обмене сообщениями по иным средствам связи (телеграммы, телексы, телефаксы и др.). Обязательной в данном случае является лишь письменная форма гарантии (ст. 434 ГК РФ).
Стремясь максимально защитить права бенефициара, законодатель установил в ГК РФ определенные сроки, в которые гарант должен рассмотреть полученные документы и требование для выплаты суммы гарантии. Стороны могут самостоятельно определить такой срок в соглашении, но он не может превышать 30 дней в силу прямого указания закона.
Основания, по которым бенефициар может отказать в выплате гарантии, также установлены законодательно. К таким основаниям, в частности, отнесены нарушение бенефициаром срока для предъявления требования и несоблюдение требований к документам, которые должны быть представлены для оплаты.
Установлены в ГК РФ и основания для приостановления платежа по независимой гарантии. Механизм приостановления платежа имплементирован в ГК РФ из западной модели регулирования независимых гарантий. Основания для приостановления платежа по банковской гарантии в целом представляют собой такие основания, которые позволяют гаранту сомневаться в добросовестности поведения бенефициара и обоснованности предъявленного требования. Гарант вправе приостановить выплату по банковской гарантии на срок, не превышающий семи дней. После истечения такого срока гарант должен принять решение либо о выплате суммы, либо об отказе в такой выплате.
В целом новый для российского законодательства механизм независимой гарантии призван, с одной стороны, упростить получение таких гарантий (теперь это возможно у любой платежеспособной коммерческой организации), а с другой стороны, должен привести положения российского законодательства в соответствие с европейским.
Объектомисследования в данной работе являются нормы права регулирующие независимую гарантию в российском законодательстве РФ.
Предметомисследования в настоящей работе является независимая гарантия в системе гражданского законодательства РФ.
Цельданной курсовой работы состоит в том, чтобы провести комплексное структурно-логическое исследование независимой гарантии в гражданском законодательстве РФ.
Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:
- определится с понятием и формой независимой гарантии;
- изучить порядок прекращения независимой гарантии;
- изучить эффективность независимой гарантии;
- изучить проблемы независимой гарантии
В ходе исследования применялось ряд следующих методов научного познания: синтез, системный, формально-юридический, сравнительный.
Формально-юридический метод позволил в данном исследовании определить юридические понятия, выявить их признаки, толковать содержание правовых предписаний и т.п.
Сравнительный метод позволил сопоставить различные элементы правовых систем – законы, юридическую практику и т.д. – в целях выявления их общих и особенных свойств.
Синтез применялся при условном объединении составных частей исследования.
Системный подход использовался при раскрытии целостности объекта, при выявлении многообразных типов связей в нем.
При проведении исследования использовались нормативно-правовые акты, монографии и иные работы по данной теме. Изложенный материал построен на трудах таких ученых, как О.А. Беляевой, Ю.Ф. Беспалова, В. Бражникова, и других авторов.
Цели и задачи работы, а также изложенное выше определяет структуру работы.
Понятие, форма и прекращение независимой гарантии
Понятие и форма независимой гарантии
В статье 368 ГК РФ[1] содержатся общие положения о независимой гарантии, в т.ч. дано понятие гарантии, установлены требования к ее форме, перечислены существенные условия гарантии. Данная статья изложена полностью в новой редакции Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ[2], которым также внесено значительное число изменений и в другие положения комментируемого параграфа, в т.ч. и в его название - ранее говорилось о банковской, а не о независимой гарантии. Как отмечалось в пояснительной записке[3] к проекту Федерального закона № 47538-6, новое регулирование независимой гарантии максимально приближено к тексту Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, заключенной в г. Нью-Йорке 11 декабря 1995 г.[4] (обозначается в настоящем комментарии как Конвенция ООН о независимых гарантиях).
Статья 368 ГК РФ в прежней (первоначальной) редакции лишь определяла понятие банковской гарантии. Так, устанавливалось, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. В свою очередь, положения о банковской гарантии являлись нововведениями части первой ГК РФ. В ОГЗ СССР (п. 6 ст. 68) использовалось единое понятие поручительства (гарантии). ГК РСФСР предусматривал гарантии (ч. 2 ст. 186 и ст. 210), выдаваемые одной организацией в обеспечение погашения задолженности другой.
В новой редакции п. 1 статьи 368 ГК РФ в рамках определения понятия независимой гарантии указано, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. При этом непосредственно установлено, что требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
Для целей Конвенции ООН о независимых согласно п. 1 ее ст. 2 обязательство независимое обязательство, которым в международной понимается независимая или резервный и которое выдается или другим или лицом (/эмитентом), уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающих или из которых следует, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства или наступления иного обстоятельства, или в уплату за заемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала/приказодателя или иного лица.
В пункте 2 статьи 368 ГК РФ установлены требования к форме независимой гарантии. Так, установлено, что независимая гарантия выдается в письменной форме. При этом сделана непосредственная отсылка к пункту 2 ст. 434 комментируемого раздела, предусматривающему, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в т.ч. электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (см. комментарий к указанной статье). Пункт 2 статьи 368 ГК РФ также устанавливает, что форма выданной независимой гарантии должна позволять достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром[5].
В прежней (первоначальной) редакции статьи 368 ГК РФ лишь упоминалось, что банковская гарантия представляет собой письменное обязательство. В то же время в п. 3 Постановления Пленума ВАС России от 23 марта 2012 г. № 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий"[6] давались соответствующие разъяснения: рассматривая вопрос о соблюдении стороной, выдавшей банковскую гарантию, требования закона о письменной форме обязательства гаранта, судам необходимо учитывать следующее. ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 Кодекса); следовательно, требования комментируемой статьи о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ); кроме того, суды должны учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ).
Нововведения в п. 2 статьи 368 ГК РФ закреплены Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ соответственно тому, как в п. 2 ст. 7 Конвенции ООН о независимых гарантиях установлено, что обязательство может быть выдано в любой форме, которая позволяет обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между гарантом/эмитентом и бенефициаром.
Часть 1 п. 3 статьи 368 ГК РФ перечисляет лиц, которые могут выдавать независимые гарантии, - это бани или иные кредитные организации (соответственно, гарантии, выдаваемые такими лицами, сохраняют название банковских гарантий), а также другие коммерческие организации. Исходя из части 2 данного пункта независимые гарантии могут выдавать и иные лица, но к обязательствам таких лиц применяются правила о договоре поручительства. Соответственно, независимые гарантии, выдаваемые лицами, не являющимися коммерческими организациями, по существу представляют собой поручительства.
Данные положения являются нововведениями Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ, обусловленными следующим подходом, обозначенным в п. 3.3.1 разд. V Концепции развития гражданского законодательства России[7]: комментируемая статья допускает возможность выдачи гарантии только банками, иными кредитными учреждениями или страховыми организациями; на момент принятия ГК РФ подобное ограничение являлось обоснованным; в настоящее время сохранение такого рода ограничений, препятствующих выдаче независимых гарантийных обязательств от имени иных, не указанных в ГК РФ субъектов, неоправданно сужает сферу использования данного инструмента, создает затруднения в международной торговой практике. Там же говорилось о необходимости изменить используемое в ГК РФ наименование этого способа обеспечения исполнения обязательств на "независимую гарантию"[8].
Часть 1 п. 4 статьи 368 ГК РФ перечисляет положения, которые должны быть указаны в независимой гарантии. В частности, это: дата выдачи гарантии; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. При этом в ч. 2 данного пункта предусмотрено, что в независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.
Положения ч. 1 п. 4 статьи 368 ГК РФ представляют собой существенные условия независимой гарантии, т.е. условия, без указания которых независимая гарантия не может считаться выданной. Положения данного пункта представляют собой нововведения Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ, обусловленные следующим подходом, обозначенным в п. 3.3.4 разд. V Концепции развития гражданского законодательства России: положения ГК РФ о банковской гарантии не содержат правил о существенных условиях гарантии, что на практике вызывает серьезные затруднения; в связи с этим необходимо дополнить ГК РФ нормой, определяющей существенные условия гарантии, к которым целесообразно отнести: указание принципала; указание бенефициара или порядка его определения; ссылку на основную сделку, по которой выдана гарантия; максимальную сумму, на которую выдана гарантия; дату истечения срока действия гарантии или событие, по наступлении которого действие гарантии прекращается; условия платежа.