Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Общая характеристика пробелов в праве).pdf

В итоге отдельные субъекты СССР приняли собственное гражданское законодательство, однако это лишь формально соответствовало принципам разделения полномочий. Кодексы фактически составляли однородную форму гражданского законодательства 1961 г. Тем не менее, о таких правовых недостатках тщательно умалчивали.

Абдуллаев М.И отмечает следующие причины такого «замалчивания»:

– государство запрещало выражаться против преимущества советского порядка, включая законодательство. Таким образом, признание законодательства несовершенным с наличием пробелов было невозможно;

– экономика государства, которая функционировала по четко намеченному плану, соответственно это определяло навсегда определенную систему и изменениям либо пробелам не было места. И здесь ситуация идеализировалась с отражением превосходство советского режима и в экономическом плане. [3, С.120]

Не взирая на такое «молчание» многие правоведы в советском гражданском праве кон. ХХ века приводили способы устранения пробелов в праве и их восполнения:

– придание юридической силы, узаконивание разъяснений судов СССР в правоприменительной практике, направленных на преодоление пробелов в правовой практике.

– принятие нормативных актов не только на общесоюзном уровне, но и на уровне субъектов СССР.

Пробелы в советском праве имели место, и многие правоведы находили решение избежать пробелы в праве. Так, С.С. Алексеев подробно раскрывает данную тему исследования, предлагая три возможных пути, направленных на разрешение указанной проблемы:

а) устранение пробелов, возможно если ввести вспомогательные нормы – дополнительное правотворчество;

б) предварительное устранение пробелов путем внедрения разъяснений высшими судами по определенным вопросам правового регулирования. [4, С.150]

Глава 3. Способы устранения пробелов в законодательстве в современной правовой системе

3.1 Аналогия закона и права

В ст. 6 ГК РФ отмечено, что в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). [2]

Аналогия закона – это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. На юридической практике использование аналогии закона происходит исключительно на правовой основе. Отсюда следует, что при отсутствии определенной нормы для выяснения спорных общественных отношений, необходимо выбрать норму, которая бы носила тождественный характер для ее разрешения. Правовое содержание данной нормы применяется как основание в разрешении фактических обстоятельств правовых отношений.

Таким образом, институт аналогии соблюдается на правоприменительной практике согласно исполнению двух условий:

– общественные отношения должны находиться в пределах, регулируемых гражданским кодексом РФ, что следует из статьи 2;

– данные отношения не должны входить зону правового регулирования норм, содержащимися в законах, прочих нормативных актов или обычаев в предпринимательской деятельности.

А.Ф. Черданцев выделяет, что аналогия закона возможна исключительно в трёх условий:

а) общественное отношение не урегулировано законодательством, соглашением сторон, а также в разрешении данной ситуации отсутствует обычай делового оборота;

б) обычай отсутствует, но применяется законодательство, регулирующее подобные отношения;

в) однородное законодательство соответствует сущности отношений, для которых применяется аналогия. [3, С.154]

Важно отметить, что при невозможности применения аналогии закона, права и обязанности сторон устанавливаются согласно сущности законодательства, что относится к аналогии права, и действует на основании требований добросовестности, разумности и справедливости, как и применялось в римском частном праве.

Аналогия права подразумевает решение дела на основе общих принципов, составляющих правовую основу системы правового регулирования. Аналогия права, как отмечает О.Ю. Рыбаков, применение к конкретному отношению общих начал и смысла гражданского законодательства, исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости, которые стоят во главе в правовом регулировании у субъектов общественных отношений.

В данной ситуации использование аналогии права требует особого правового регулирования. Многие авторы видят реализацию данной категории на основании следующих условий.

Во-первых, необходимо анализировать обстоятельства в конкретной ситуации. Для применения аналогии важно удостовериться, проверить все источники, убедившись, что отношения действительно не урегулированы правом. В период обработки и поиска решения устанавливаются следующие обстоятельства:

– сфера отношений, не регламентируется правом, однако должна находиться в сфере правового регулирования;

– использование аналогии права работает при наличии пробела права, невозможности разрешения в сложившейся ситуации.

Во-вторых, анализируя и отыскивая возможности решения путем поиска сходны отношений, на стадии правоприменительной практики законодатель подходит к поиску однородной нормы, регулирующей аналогичные отношения.

В-третьих, при невозможности нахождения сходной нормы, устанавливается наличие пробела в праве, и соответственное применение на практике аналогии права.

В-четвертых, разрешение спорной ситуации, путем принятия решения и нормативно-правового акта.

3.2 Обычаи делового оборота

Гражданский кодекс РФ определяет обычаи делового оборота как сложившееся и широко применяемые в предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, и неважно, зафиксировано оно в каком-либо документе или нет. [2]

Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в Гражданском кодексе ч.1 ст. 5 признаков:

а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;

б) широко применяемого;

в) не предусмотренного законодательством правила поведения;

г) в какой-либо области предпринимательства. [2]

Перечисленные признаки особенно признак широкого применения, как правило, на правоприменительной практике порождают неточности, которые в спорной ситуации должны быть разрешены судом. Следующий признак представляет собой широкий спектр понятий, который может входить в него. К примеру, отрасль экономики, подотрасли экономики, сюда же и входят отрасли обычаев делового оборота, включены и местные обычаи делового оборота, распространяющие свою силу на многие регионы , развивающиеся и расширяющие предпринимательскую деятельность в конкретной области (автомобильной, химической и т.п.). Регламентация обычая делового оборота не входит в обязательное действие, возможно и отсутствие его закрепления, тем не менее, с точки зрения правового регулирования желательно внести его в правоприменительный акт, что внесет четкость в решение вопросов, связанных с любой отраслью предпринимательской деятельности и исключит проявление коммерческих спорных ситуаций.

В законодательстве РФ закрепление обычаев делового оборота имеет место в Национальной торгово-промышленной палате для лиц, непосредственно соприкасающихся с данной сферой. В пример можно привести принятие обычаев морских портов и обычаев из области внешней торговли.

Обычай предполагает применение его в широком кругу лиц. Обычай характеризуется как правило поведения, основные предписания которого используются массово и обязательно в течение длительного времени, что представляет собой многократное применение и использование, как необходимого в решении конкретного дела.

Как отмечает В.Н. Хропанюк, обычаи делового оборота – это правила поведения, не предусмотренные законодательством. Этим обычаи отличаются от правила (статьи) закона. Они функционируют как отдельный вид в каждом из которых действует определенное правило поведения. Обычай не требует обязательной кодификации, т.е. работает вне зависимости от правового закрепления, однако облечение в форму закона несет внесения ясности в определенные вопросы. [13, С. 175]

Часто обычай на практике путают с обыкновением и практикой соглашений сторон в договорных обязательствах. Обыкновение по смысловому назначению схожи по причине их массового длительного применения, и возможны к регламентированию в правоприменительной практике. Сюда входят различные специальные термины из международной торговли, как было отмечено терминология морских портов. Но обыкновения носят обязательный характер только при отсылке на них в договор. Как было указано выше о праве использовать обычаи и обыкновения свидетельствует статья 5 ГК РФ, Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г, применяемой в Российской Федерации с 1 сентября 1991 г.

Обычаи как один источников в решении многих вопросов предпринимательских дел употребляется не только на внутреннем уровне, но и на внешнем рынке торгового оборота. Практика предпринимательских отношений в сотрудничестве с зарубежными странами вносит изменения, новшества в данную сферу развития, отсюда правовые акты, регулирующие область внешнеторговых споров, включая акты международного значения. Например, статья 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров раскрывает сущность применения обычая. Его значительность заключается в ответственности сторон, поддержавших обычай, их связность подтверждением использования обычая в установленной практике отношений. Также Конвенция указывает, что при отсутствии формы договоренности о применении к конкретным условиям договора обычая, они должны были предусмотреть его необходимость по причине его актуальности и широкого использования в международной торговле, обоснования и многократного применения на уровне данной области.

Следует отметить, что статья 5 ГК применение обычая ставит под условие прямой отсылки в договоре. А в Конвенции обычай применяется даже при отсутствии отсылки в договоре, обычаем руководствуется вне зависимости от использования на практике их сторонами, их осведомленности о сущности конкретного обычая прямой отсылки к нему в договоре. Таким образом, данные фактические обстоятельства подтверждают тесное соприкосновение обычаев делового оборота с диспозитивными нормами, однако, важно заметить, что диспозитивные нормы используются и оцениваются приоритетней над обычаями делового оборота.

Заключение

Пробел в праве представляет собой полное или частичное отсутствие правовой нормы для правового регулирования общественных отношений при наличии конкретных фактических обстоятельств.

Пробел в праве возникает по причине развития общественных отношений в области экономической, политической, социальной структуры, что требует их обязательного учета и внесения в законодательный акт с целью правового регулирования. Пробел в праве является недостатком, отражает неполноту законодательства, однако показывает, что общественные отношения не стоят на месте. Тем не менее, следует обращать внимание на все изменения общественных отношений законодателю, внося коррективы в нужные отрасли права, совершенствуя юридическую технику. Законодателю необходимо интересоваться новшествами в области юридической техники, проводить мониторинг законодательства, выявляя и дополняя недостатки, ликвидируя в законодательной базе наличие устаревших норм.

Основные причины возникновения пробелов в праве – неполное содержание в законе всех жизненных обстоятельств законодателем, требующих правового регулирования, и, соответственно, четкой формулировки нормативного акта; в силу неточностей юридической техники; вследствие динамики развития общественных отношений.

Важно отметить, что пробелы в праве классифицируются на объективные и субъективные. Объективные проявляются в результате «запаздывания» правового регулирования во временных рамках от развития политических, экономических и социальных отношений, а законодательный орган не в силе следить за нововведениями в области их развития, а также угадывать возможный ход их развития. Субъективные определяются неосмотрительностью, недостатками правотворческого органа в порядке принятия законов. Сюда можно отнести: неправильное формулирование нормы права, несоблюдение процесса подготовки и принятия акта, неучет общественных интересов, неточное толкование предмета правового регулирования, отсутствие правовых средств для утверждения правовых предписаний данного закона.