Файл: Общая характеристика основных современных правовых семей (Исторические типы права: понятие и характерные черты).pdf

Высокий уровень нормативных обобщений достигается при помощи кодифицированных нормативных актов. В отличие от других правовых семей, в оманно-германской правовой семье кодификация имеет глубокие исторические корни и охватывает практически все отрасли и институты права.

В оманно-германской правовой семье, как правило, используются следующие источники права: нормативно-правовые акты; правовые обычаи; нормативные договоры; общие принципы права, именуемые иногда в научной литературе «высшими принципами»; общие принципы и нормы международного права; доктрины, с помощью которых вырабатываются многие принципы романо-германского права^[28]2.

В оманно-германской правовой семье используется и судебная практика, судебные прецеденты, которые, однако, не играют такой важной роли, как в странах англосаксонской правовой семьи. Среди источников права важнейшую роль играют нормативно-правовые акты, которые имеют ряд признаков, присущих оманно-германской правовой семье^[29]1:

а) исходят от государства, являются результатом деятельности компетентных субъектов правотворчества;

б) содержат в себе правовые нормы;

в) имеют определенную документально-письменную форму;

г) принимаются и осуществляются в юридически урегулированном процедурно-процессуальном порядке;

д) их реализация обеспечивается комплексом мер государственного воздействия, в том числе и мерами государственного принуждения.

Последнее предполагает, что в случае нарушения норм права государство применяет соответствующие меры государственного воздействия в виде уголовно-правовых, гражданско-правовых, административно-правовых и иных санкций в отношении нарушителей.

Нормативно-правовые акты классифицируются по различным основаниям: по субъекту правотворчества, по сфере действия, по сроку действия, по предмету правового регулирования и др.

В целом все источники права во многих странах оманно-германской семьи часто классифицируются по комплексу критериев, которые включают в себя их юридическую силу, социальную значимость и степень распространенности среди других источников права. По данным критериям выделяют, соответственно, первичные и вторичные источники права.

Первичные источники охватывают собой нормативные акты и обычаи. Иногда к первичным источникам относят также общие принципы права.

К вторичным источникам относится судебная практика, судебные прецеденты и доктрины, которые имеют определенный юридический вес в странах оманно-германской правовой семьи тогда, когда первичные источники отсутствуют или же когда они не в полной мере могут регулировать соответствующие общественные отношения.

Среди первичных источников оманно-германского права первостепенную роль играет закон, который является основой правопорядка. В отличие от законов других правовых семей (например, мусульманской или англосаксонской), занимает высшую ступень в иерархии всех источников права.

Иерархия имеет место и в самих законах. Как правило, законы в странах оманно-германской правовой семьи имеют соответствующий иерархический структурный ряд: конституционные законы; кодексы; обычные законы^[30]1.

Следует отметить, что закон в странах оманно-германского права рассматривается не только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от законодательного органа, принятый в особом процессуальном порядке, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения, но и в более широком контексте^[31]2.

Под законом в широком смысле (при расширительном толковании) понимаются практически все нормативно-правовые акты. Другими словами, в этом случае под законом понимаются фактически все письменные юридические акты, принятые в установленном порядке компетентными субъектами правотворчества и содержащими нормы права (иногда закон в широком смысле обозначается как законодательство).

С учетом особой роли закона в романо-германской семье большое значение приобретает вопрос о том, чтобы его текст воспринимался всеми участниками правоотношений одинаково. В оманно-германском праве в отношении законов, а вместе с ними и других нормативных актов существует расхождение между теорией, требующей строго следовать букве закона, и практикой, ставящей правоприменителей перед необходимостью «широкого, смыслового» понимания и толкования законов. Как отмечает М.Н. Марченко, наиболее справедливыми и аргументированными решениями социально-значимых споров, возникающих в различных сферах жизни общества, являются те, которые основываются не на букве, а на духе («смысловом содержании») закона^[32]1.

Как мы уже отмечали, к первичным источникам оманно-германской правовой семьи относятся и правовые обычаи. Данные источники права в различных странах континентального права играют различную роль. Так, во Франции и Германии они имеют весьма ограниченное влияние. В то же время в некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой национальное гражданское право, и в силу этого вполне обоснованно рассматривается как весьма важный первичный источник права.

В числе вторичных источников права особое положение занимает судебный прецедент. Он в странах оманно-германской правовой семьи занимает неопределенное и довольно противоречивое положение среди других источников права. В некоторых странах фактически действует прецедентное право. Так, в Испании официально признается правотворческая роль судебной практики, которая, будучи основанной на ряде решений Верховного суда Испании, формирует так называемую «общую правовую доктрину», нарушение которой согласно закону является одним из важнейших оснований для обжалования судебных решений в Верховный суд^[33]2. В некоторых государствах (Италия, Греция, Норвегия и др.) прецедент в качестве источника права не признается, а фактически применяется. В Германии судебное право формально не признается сколько-нибудь значащим источником права, но в то же время в реальной жизни этой страны суды играют довольно значимую роль как толкователи правовых норм.

Наиболее «ортодоксальным противником» прецедентного права является Франция. Неприятие прецедента как источника права имеет исторические корни. Еще Законом от 16 августа 1790 г. судам запрещалось использовать прецеденты. Позже эти запреты были несколько смягчены ст. 4 и 5 Гражданского кодекса Франции (Кодекса Наполеона). Однако эти концептуальные положения по сути действуют и в настоящее время. Считается, что гражданский и уголовный кодексы вместе с другими законодательными актами «теоретически охватывают любую правовую ситуацию, с которой сталкиваются обычные суды». В силу этого во Франции, «строго говоря, прецедентное право не является источником правовых норм потому, что судья не обязан учитывать его при вынесении решения»^[34]1.

У судебного прецедента в странах оманно-германской правовой семьи имеются особенности соотношения с законом. В отличие от стран англосаксонской системы права в странах романо-германской правовой семьи закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, который по общему правилу возникает и действует в соответствии с законом.

Наряду с судебным прецедентом к числу вторичных источников права в оманно-германском праве относят доктрины.

Отметим, что в самом широком смысле доктрина в оманно-германском праве употребляется: а) как учение, философско-правовая теория; б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов и др.^[35]2

Следует отметить, что доктрины опосредованно влияют на законодателя. Им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции. Доктрины создают способы, методы толкования и реализации права, генерируют идеи, создают правовые понятия. Они оказывают значительное влияние на правоприменительный процесс, особенно в тех случаях, когда имеются пробелы или коллизии в праве.

Рассматривая вопрос о принадлежности России к романо-германской правовой семье, В.Н. Синюков указывает на реально существовавшую, самобытную для России правовую систему восточнославянского типа, об особенностях состояния правосознания населения России^[36]1. А.В. Мицкевич справедливо отмечает, что трудно увидеть те особенные формы законодательства или иных источников права, которые обеспечивали бы успешное развитие российской государственности в современных условиях. Россия вряд ли может избрать «самобытное», без ориентации на международный опыт развитие права, не рискуя снова (как это было совсем недавно) оказаться в международной изоляции. России предстоит жить не в «особой правовой семье», а в содружестве и взаимодействии со всеми правовыми системами мира^[37]2. При этом, 70 лет развития социалистического права также наложили свой отпечаток на развитие права России, которое претерпевает сегодня активное развитие и реформирование.

Таким образом, российская правовая система является неотъемлемой частью романо-германской правовой семьи. Представляется, что российская правовая система должна развиваться своим путем в силу сложившихся традиций и развития современного российского общества. Вместе с тем на российское право оказывают воздействие все основные правовые системы современности. При этом не следует избегать ориентира на международно-правовые и передовые зарубежные юридические стандарты, в частности романо-германской правовой семьи, сохраняя характерные России особенности.

2.2. Англо-саксонская правовая семья (семья общего права)

Основы англосаксонской правовой системы были сформированы в Англии. Затем посредством активной колониальной политики были распространены и на другие континенты. В настоящее время данный тип правовых систем существует в Англии, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, Северной Ирландии и ряде других стран. Примерно одна треть населения живет в правовых рамках, определенных именно англосаксонской правовой системой^[38]1.

Формирование англосаксонской системы права началось еще в XIII в., когда были образованы и действовали так называемые разъездные королевские суды. В своей деятельности они руководствовались в основном обычаями, а также практикой местных судов. В результате судьи вырабатывали общие нормы, принципы и подходы в рассмотрении споров из разных сфер общественной жизни. Таким образом, складывалось так называемое «общее право» (commen low), которое первоначально было неписаным.

В дальнейшем решения королевских судов стали использоваться в качестве руководства в принятии решений другими судами по аналогичным делам. Таким образом, судебная практика стала одним из основных источников права.

В XIV в. в Англии наряду с «общим правом» начинает функционировать и так называемое «право справедливости». Оно возникло как апелляционный институт. В конечном итоге «общее право» и «право справедливости» слились друг с другом и в результате образовалось общее прецедентное право^[39]2.

Следует отметить, что в Англии наряду с судебными прецедентами в качестве источников права использовались и используются и законодательные акты. Так, в начале ХХ в. в Англии стала наблюдаться тенденция расширения роли парламентских статутов (парламентских законов, принимаемых по отдельным сферам общественных отношений). В настоящее время статуты наряду с судебными прецедентами являются основными источниками права. В Великобритании действует положение, презимирующее, что акты парламента со временем не устаревают^[40]1.

Многие гражданско-правовые отношения Великобритании во многом регулируются парламентским законодательством XIX века (Закон о векселях 1882 г., Закон о торговом мореходстве 1894 г. и др.). Древние акты существуют и в конституционном праве (Билль о правах 1689г., Акт о престолонаследии 1701 г.). Но многие его источники приняты парламентом главным образом в XX в. (Законы о парламенте 1911 и 1948 гг., Закон о гражданстве 1983 г., Закон о министрах короны 1975 г.).

Важнейшей особенностью англосаксонской правовой семьи является то, что право государств, входящих в эту семью, по своей природе является «судейским правом», так как его суть определяли да и определяют во многом решения высших судов. Так, в Англии в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения королевских (вестминстерских) судов, в США решения Верховного суда по вопросам конституционности или неконституционности обычных («текущих») законов, в Канаде, Австралии и других англоязычных странах – вер дикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам^[41]2.