Файл: Ипотека в гражданском праве(Понятие ипотеки в гражданском праве).pdf

Ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора [16].

Таким образом, договор ипотеки должен соответствовать требованиям, установленным законодательством, без выполнения которых данный вид договора не является договором ипотеки:

1) основанием для заключения договора ипотеки должны быть определенные обязательства. Например, он заключается в обеспечение обязательства по кредитному договору, договору займа и т.д.;

2) договор ипотеки заключается в простой письменной форме и подлежит государственной регистрации.

Последствием несоблюдения правил о государственной регистрации договора об ипотеке является его недействительность. И только по данному основанию такой договор считается ничтожным.

2.2. Права и обязанности сторон по договору ипотеки

Учитывая особенности ипотеки, законодатель устанавливает специальные правила в отношении прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя по договору об ипотеке.

Поскольку при ипотеке предмет залога не передается залогодержателю, залогодатель имеет право пользоваться заложенным недвижимым имуществом в соответствии с его назначением. В отличие от общих положений о залоге, содержащихся в ст. 338 Гражданского кодекса РФ данное правило является императивным. Согласно ст. 29 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998года, условие договора об ипотеке, ограничивающее данное право залогодателя, ничтожно [3].

Пользуясь имуществом, залогодатель не должен допускать его ухудшения, а также уменьшать его стоимость сверх нормального износа.

В соответствии со ст. 37 Закона об ипотеке залогодатель имеет право с согласия залогодержателя отчуждать предмет ипотеки. При этом в договоре можно предусмотреть, что такое согласие не требуется [3].

При нарушении залогодателем правил об отчуждении предмета ипотеки законодатель наделяет залогодержателя правом либо обратиться в суд с требованием признания сделки об отчуждении предмета ипотеки недействительной и применения последствий недействительности сделки, либо потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит. Причем, если приобретатель заложенного имущества в момент его приобретения знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается без согласия залогодержателя, приобретатель имущества будет нести ответственность за неисполнение обязательства, обеспеченного ипотекой, солидарно с должником в пределах стоимости такого имущества. Если же в данной ситуации залогодатель не является должником по обязательству, обеспеченному ипотекой, солидарную с должником ответственность будут нести не только приобретатель имущества, но и залогодатель (ст. 39 Закона об ипотеке) [17].

Залогодатель вправе передавать предмет ипотеки в пользование третьим лицам. Если имущество предоставляется в пользование на срок, не превышающий срока обязательства, обеспеченного ипотекой, и будет использоваться в соответствии с его назначением, согласие залогодержателя не требуется.

Вместе с тем законом или договором может быть определено, что даже при наличии указанных условий для передачи предмета ипотеки в пользование необходимо получать согласие залогодержателя. В остальных случаях — предоставление предмета ипотеки в пользование третьим лицам возможно только с согласия залогодержателя [15,c.154].

Если права залогодержателя удостоверяются закладной, передача в пользование третьим лицам предмета ипотеки на указанных условиях возможна, если такое право залогодателя предусмотрено в закладной. Очевидно, что, когда предмет ипотеки передается в пользование третьим лицам без согласия залогодержателя и на него обращается взыскание, затрагиваются интересы залогодержателя.

В связи с этим законодатель в ст. 40 Закона об ипотеке [3] предусматривает, что в данной ситуации в случае обращения взыскания на предмет ипотеки право пользование таким имуществом прекращается. При этом законодатель уточняет момент прекращения данного права. Так, если обращение взыскания на предмет ипотеки осуществлялось в судебном порядке, оно прекращается с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на имущество.

Если же обращение взыскания на предмет ипотеки осуществлялось во внесудебном порядке, то при продаже заложенного имущества с торгов оно прекращается с момента заключения лицом, выигравшим торги, договора купли-продажи с организатором торгов, а в случае приобретения его залогодержателем в собственность – с момента государственной регистрации права собственности залогодержателя на предмет ипотеки [16,c.152].

Еще одно право, которым наделяется залогодатель при ипотеке, заключается в возможности передать заложенное имущество в залог в обеспечение исполнения других обязательств. В этом случае имеет место последующая ипотека. Не допускается последующая ипотека, если она запрещена предшествующими договорами об ипотеке, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке. Также законодатель не допускает заключение последующего договора об ипотеке, который предусматривает составление и выдачу закладной. Если, несмотря на установленный запрет, был заключен последующий договор об ипотеке, залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке имеет право обратиться в суд с требованием о признании его недействительным [17].

Если в предшествующем договоре об ипотеке содержатся условия, на которых должен быть заключен последующий договор об ипотеке, такой договор должен быть заключен с соблюдением данных условий. В противном случае требования залогодержателя по последующему договору будут удовлетворяться в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке. Данное правило содержится в ст. 43 Закона об ипотеке [3]. В отношении удовлетворения требований залогодержателей при последующей ипотеке, так же как и при других видах залога, действует принцип старшинства, который означает, что требования последующих залогодержателей будут удовлетворены из стоимости предмета ипотеки только после того, как удовлетворены требования предшествующих залогодержателей. Применительно к ипотеке очередность залогодержателей устанавливается на основании сведений Единого государственного кадастра недвижимости.

Залогодатель, заключая последующий договор об ипотеке, обязан до заключения с ним договора сообщать каждому последующему залогодержателю обо всех предшествующих ипотеках заложенного имущества. При неисполнении данной обязанности последующий залогодержатель имеет право потребовать возмещения причиненных убытков. Однако воспользоваться таким правом залогодержатель может только, если будет доказано, что он не мог получить сведения о предшествующих ипотеках, обратившись в орган, который осуществляет государственную регистрацию прав. Кроме этого, залогодатель, заключив последующий договор об ипотеке, обязан незамедлительно об этом уведомить предшествующих залогодержателей и сообщить им по их требованию сведения о последующей ипотеке [16,c.153].

Исходя из того, что при ипотеке заложенное имущество всегда остается во владении и пользовании залогодателя, законодатель возлагает на него обязанности по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества [17].

В частности, залогодатель обязан поддерживать имущество в исправном состоянии, в том числе осуществлять капитальный и текущий ремонт в сроки, предусмотренные законодательством, а при их отсутствии – в разумные сроки; принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности имущества. Если третьими лицами будут предъявляться требования о признании за ними прав на заложенное имущество, залогодатель обязан немедленно уведомить об этом залогодержателя, а при предъявлении ими иска в суде — привлечь его к участию в деле. Более того, в указанных ситуациях в целях защиты своих прав на заложенное имущество залогодатель обязан с учетом сложившихся обстоятельств использовать способы защиты, предусмотренные ст. 12 Гражданского кодекса РФ [2].

В противном случае залогодержатель может использовать их самостоятельно от имени залогодателя без специальной доверенности и предъявить к залогодателю требование о возмещении понесенных в связи с этим необходимых расходов. В свою очередь залогодержателю предоставляется право проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия содержания заложенного недвижимого имущества, в том числе переданного залогодателем во временное владение третьим лицам [17].

Если залогодатель грубо нарушает правила пользования заложенным имуществом, его содержания или ремонта, не принимает меры к его сохранности, когда это создает угрозу его утраты или повреждения, а также не исполняет обязанность по его страхованию или необоснованно отказывает залогодержателю в проверке заложенного имущества, залогодержатель имеет право потребовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, а в при неисполнении данного требования - обратить взыскание на предмет ипотеки.

Из анализа ст. 47 Закона об ипотеке [3] следует, что залогодержатель вправе передать свои права как по договору об ипотеке, так и по обеспеченному ипотекой обязательству третьим лицам. При этом договором или законом может быть запрещена их передача другому лицу. В частности, если права залогодержателя удостоверяются закладной, уступка по договору об ипотеке или по обеспеченному ипотекой обязательству не допускается. При совершении такой сделки, она будет являться ничтожной.

Лицо, которому переданы права по договору об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя по этому договору. При этом законодатель резюмирует, что при уступке прав по договору об ипотеке осуществляется и уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству. К лицу, которому переданы права по основному обязательству, переходят и права, обеспечивающие исполнение этого обязательства. Такое лицо становится на место прежнего залогодержателя по договору об ипотеке. Вместе с тем диспозитивный характер указанной нормы позволяет предусмотреть в договоре, что права, обеспечивающие исполнение основного обязательства, переходить не будут.

Еще одна особенность, связанная с правами и обязанностями сторон при ипотеке, заключается в том, что права залогодержателя по обязательству, обеспеченному ипотекой, и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной [17].

В соответствии со ст. 13 Закона об ипотеке [3] закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей право ее законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства, а также право залога на имущество, обремененное ипотекой. В некоторых случаях составление и выдача закладной не допускаются (например, если предметом ипотеки являются предприятие как имущественный комплекс, либо право аренды на него; если ипотекой обеспечивается обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент). Если права залогодержателя удостоверяются закладной, об этом должно быть указано в договоре об ипотеке [16].

Установленные законодательством особенности в отношении прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя при залоге недвижимого имущества, позволяют сохранять обеспечительную функцию ипотеки на протяжении всего срока действия договора об ипотеке, и тем самым максимально защитить интересы залогодержателя, обеспечив ему возможность удовлетворить свои требования по обязательству, обеспеченному ипотекой.

2.3. Особенности страхования по договору ипотеки

Федеральный закон № 102-ФЗ от 16.07.1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)», статья 31, п.1, 2, .3 - «Обеспечение сохранности имущества, заложенного по договору об ипотеке» обязывает страховать имущество в пользу залогодержателя (т.е. банка) [3].

Страхование имущества, заложенного по договору об ипотеке, осуществляется в соответствии с условиями этого договора. Договор страхования имущества, заложенного по договору об ипотеке, должен быть заключен в пользу залогодержателя (выгодоприобретателя), если иное не оговорено в договоре об ипотеке или в договоре, влекущем возникновение ипотеки в силу закона, либо в закладной [17].

Данное обязательное условие государства предоставляет кредитору возможность получить выданные взаймы деньги обратно даже если с квартирой, выступающей в качестве залогового обеспечения что-либо случиться. Более того, в большинстве случаев страховой случай предполагает выгоду главным для кредитора. При определении цены подобной страховки учитывается состояние и возраст здания, в котором расположена приобретаемая квартира, как правило, заемщику приходится ежегодно платить 1% от цены купленного в кредит жилья [10].

Помимо этого, страхование ипотечного кредита довольно часто предполагает требование кредитора приобрести полис титульного страхования. Смысл данной страховки при ипотеке заключается в том, что благодаря ей заемщик может не беспокоиться о всевозможных поползновениях на купленную им квартиру, которые могут поступать со стороны предыдущих хозяев недвижимости. На стоимость данного страхового полиса не влияют ни состояние заемщика, ни состояние самого жилья. Как правило, цена данной страховки не превышает 0.5 % от стоимости приобретаемого в кредит жилья.

Из вышеперечисленного несложно сделать вывод, что комплексное страхование при ипотеке может значительно увеличить итоговую переплату. Если заемщик приобретет все страховые полиса, которые потребует кредитор, то в конечном счете расходы на приобретение всевозможных страховых полисов могут обойтись порядка 3% от стоимости приобретаемой в кредит недвижимости, а если учесть еще и тот факт, что жилищный заем подразумевает довольно продолжительный период заимствования, то в итоге получается весьма значительная денежная сумма [17]. Следует знать, что когда соискатель соглашается купить весь требуемый кредитором комплекс страховых полисов, он будет вынужден платить за страховку до тех пор, пока не будет погашен кредит.