Файл: Практика создания и функционирования картелей (Картель как форма олигополии на рынке ).pdf

Согласно ст.8 " О защите конкуренции", согласованные действия должны удовлетворять совокупности трех условий: взаимовыгодность, действия одного участника согласованных действий вызваны действиями другого участника, известность о действиях друг друга благодаря публичному заявлению одного из участников согласованных действий. Если не брать в расчет "публичное заявление", всем перечисленным условиям - по логике - должны также удовлетворять устные соглашения.

Теоретически сейчас мы имеем ситуацию, когда, если кто-то публично предложит своим конкурентам жить дружно и все примут данное предложение, например, начнут продавать товар по одинаково завышенной цене, антимонопольный орган будет квалифицировать данную дружбу как согласованные действия. Если же ровно с таким предложением кто-то обратится к своим конкурентам в другом, непубличном месте, и мы получим аналогичный результат, возникает вопрос: имея одинаковый результат и одинаковую общественную опасность такой дружбы конкурентов, почему в одном случае друзья могут отделаться только штрафом, а в другом случае продолжить свою дружбу за решеткой. В свете последних изменений антимонопольного законодательства мы получили ситуацию, когда с одной стороны произошло некоторое смягчение ответственности за его нарушение - согласованные действия больше не являются преступлением, с другой стороны нововведенное условие "публичное заявление" сделало норму о согласованных действиях практически неприменимой. Маловероятно, что мы будем часто слышать публичные заявления о намерении совершить запрещенные согласованные действия, равно как и то, что компании перестанут нарушать безусловные запреты.

Складывается впечатление, что это сделано с одной целью - освободить себя от обязанности доказывать наличие критериев согласованных действий. При этом каких-либо признаков устных соглашений законом не установлено.

Однако, доказывая устное антиконкурентное соглашение, антимонопольный орган иногда использует правовую конструкцию, предусмотренную законом о защите конкуренции и судебной практикой для выявления согласованных действий, - доказывает наличие нарушения через его объективированный результат. И с этим связана вторая проблема - достаточность доказательств.

На практике мы уже имеем одно дело, когда антимонопольный орган доказательную базу построил на модели поведения компаний при участии в торгах: постановление ФАС МО от 17.10.12 по делу № А40-106906/11-149-684.

Бесспорно, модель поведения может служить косвенным доказательством заключения устного антиконкурентного соглашения, однако не как основное и единственное, а как дополнение к другим доказательствам, таким как показания физических лиц; результаты внеплановых проверок антимонопольного органа (переписка, документы); результаты оперативно-розыскных мероприятий, проводимых соответствующими органами (запись телефонных переговоров, фото - и видеосъемка фактов встречи конкурентов); всестороннее изучение и оценка всех обстоятельств дела. Достаточность доказательств в каждом случае должна определяться на основе оценки всей совокупности фактов.

Также должен работать принцип, который был сформирован судебной практикой для выявления согласованных действий, когда о наличии устного соглашения можно сделать вывод исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества[13, с.29].

Однако нужно учитывать, что повторяющиеся (аналогичные) действия нескольких конкурентов не должны быть обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, так как это отличает действия в рамках антиконкурентного соглашения от параллельных действий. И это подводит к вопросу о необходимости анализа рынка при рассмотрении дел о нарушении ч.1 ст.11 "закона о защите конкуренции".

Как правило, антимонопольный орган утверждает, что при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения ч.1, 1.2 и 2 ст.11 закона о защите конкуренции, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется (п.1.4 приказа ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке"). Данное утверждение противоречит смыслу закона о защите конкуренции, в том числе его целям и задачам, что подтверждается судебной практикой. Например, невозможно установить факт поддержания цены на торгах, если при этом не исследовать рынок обращения предмета торгов - его коммерческие условия. Или другой пример: ст.11 запрещены только те соглашения, которые ограничивают конкуренцию. Следовательно, чтобы утверждать об ограничении конкуренции, необходимо как минимум оценить состояние конкурентной среды на товарном рынке, на котором заключено устное антиконкурентное соглашение (постановление ФАС МО от 17.10.12 по делу № А40-106915/11-144-950).

На сегодня картель является одним из самых тяжких нарушений антимонопольного законодательства, за которое предусмотрены все виды публичной ответственности: административная (в виде немалого штрафа) и уголовная (в виде лишения свободы сроком до 7 лет). При таких серьезных последствиях отношение к установлению и доказыванию картеля должно быть соответствующе серьезным, а следовательно, описанные проблемы нужно решать. Например, законодательно закрепить основные признаки антиконкурентных соглашений, внести изменения в постановление пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", в частности распространив действие п.2 на такие соглашения[12, с.36].

3. Анализ внешних способов и методов регулирования картельных объединений

3.1 Государственное регулирование картелей

Антимонопольное законодательство большинства стран Евросоюза запрещает сговоры между предприятиями. Причем наиболее жестоко караются горизонтальные картельные соглашения, среди которых особое место занимают ценовые сговоры. В 2007 году Генеральный директорат по конкуренции Европейской комиссии вынес ряд решений в отношении картельных соглашений. Рассмотрим некоторые примеры картельных образований и мер, предпринятых в их отношении.

Витаминный картель

В феврале 1999 года европейская комиссия раскрыла витаминный картель, состоящий из восьми фирм-производителей. Картель являлся поставщиком таких витаминов, как A, E, B1, B2, B5, B6, C, D3, H, фолиевой кислоты, бета-кератинов и каротиноидов. В 2001 году ряд компаний обратился в ЕК с заявлением о смягчении наказания (штраф в размере 855,33 млн. евро).

Витаминный картель работал по следующему механизму: в январе 1989г. деятельность началась с выпуска витаминов А и Е, на долю которых приходится порядка 60% от общего производства кормовых витаминных добавок. Затем фирмы начали производить витамины B1, B2, B5, C, D3, H, бета-каротин и каротиноиды. Следующим шагом стало создание тайного и отлаженного механизм для контроля рынка соответствующих витаминов. Фирмы установили свои доли рынка и таким образом координировали свои цены, работая на рынке не как конкуренты, а как члены тесно сплоченного партнерства. В ходе расследования данного экономического преступления комиссия постановила, что нарушения, которые совершили производители, затронули, по меньшей мере, 80% мирового рынка и Европейского рынка по производству витаминов A, E, C, B2, B5, D3, бета-керотину и каротиноидам, и действительно сильно повлияли на рынки этих продуктов в Европе. Причем цены на каждом подобном рынке согласовывались, устанавливались и удерживались на согласованном уровне.

В результате, тем фирмам, при содействии которых ЕК разоблачила данный сговор, комиссия сделала скидки с наложенных на них штрафов. Результаты изменение представлены ниже в таблице.

Таблица 1.Размеры штрафов

Картель "цвета асфальта"

30 марта 2004 года один из самых крупных финских строительных концернов снял свои акции с биржевых торгов. Причиной подобного поведения послужило объявление антимонопольного комитета.

Как известно, в Финляндии для осуществления любого проекта: от аренды небольшой кофейни до строительства аэропорта, - существует, так называемая, система "tarjous", что в переводе означает ‘предложение’. Данная концепция гласит, что заказчик аэропорта или владелец кофейни выбирает из всех предложенных ему вариантов наиболее подходящий по цене, условиям и другим показателям. Как правило, только заказчик знает об условиях выполнения "tarjous" исполнителем. В то время как все остальные участники рынка всего лишь догадываются о том, что могут предложить конкуренты. Заказчиками в данной ситуации выступали финское правительство и округа, а исполнителем - картель.

По данным антимонопольного комитета, деятельность данного картеля продолжалась на протяжении десяти лет. За годы существования система была отлажена и действовала по принципы "не умеешь - научим, не хочешь - заставим". Под руководством финского концерна, рынок географически был разделен так, что каждая фирма-участник получала определенную годовую долю, которая измерялась в тоннах асфальта. Причем доля зависела от месторасположения предприятия и от весомости в отрасли. Государственные заказы от управления дорог и авиации, заказы от округов и частных лиц делились отдельно. Если объявлялся тендер на какой-либо региональный проект, участники сговора созванивались и согласовывали цены. Обмен факсами был строго запрещен с самого начала действия картеля для того, чтобы не оставалось письменных свидетельств сделок. В цену своих услуг фирмы-участники, помимо своих расходов, включали сверху дополнительные 100 марок (17 евро) на каждую тонну асфальтовой массы. Если какая-либо из фирм картеля получала больший объем заказов, чем ей было "выделено" в текущем году, то она была наказана и выплачивала штраф тем фирмам, которые "недобрали свое". Перевод этих денег осуществлялся между фирмами в виде необоснованных счетов на мифические услуги, аренду или виртуальный битум.

Объем работ строго контролировался. Участники картеля были обязаны заранее информировать друг друга о полученных заказах, количестве тонн уложенного асфальта и выручке. Малым фирмам разрешалось в течение года уложить определенное количество квадратных метров асфальта или использовать определенное количество тонн битума. Если же фирма отступала от условий договора: превышала квоты, - картель устанавливал штраф. Это происходило из-за того, что крупные фирмы картеля стремились максимизировать собственную прибыль за счет мелких предприятий.

Например, оборот прибыли "главного" в картеле концерна за четыре года возрос на 394 млн. евро. В выигрышном положении остались и основные владельцы акций: три главные фирмы получили около 52 млн. евро в качестве дивидендов. В последствии крупные компании заявили о том, что они все лишь стремились увеличить основной капитал и укрепить положение дочерних фирм в отрасли. В итоге, антимонопольный комитет потребовал, чтобы участники картеля выплатили в пользу государства более 100 млн. евро. Размер штрафа для всех участников был разным, в зависимости от срока участия в картеле и степени этой активности. Главный ответчик заплатил штраф в размере 68 млн. евро. Минимальная сумма штрафных санкций составила 4000 евро. В документах Антимонопольного комитета указан ряд областей и городов Финляндии, где, по мнению чиновников, оплата за ремонтные дороги была завышена. Часть округов уже выступила с требованиями покрытия убытков к фирмам картеля. Ряд финских организаций и фирм - крупных держателей акций - приняли решение прекратить финансирование тех фирм, чья деловая репутация может сталь такого же цвета, как асфальт.

Картель производителей пива

В апреле 2007 г. ЕК наложила штраф в размере 273 783 000 Евро на трех датских производителей пива - компании Heineken, Grolschand, Bavaria.

Кроме трех перечисленных компаний, в состав картеля входит компания InBev, которая была освобождена от штрафа, поскольку добровольно раскрыла информацию о картеле в соответствии с программой смягчения ответственности ЕК. InBev предоставила информацию о картеле после того, как ЕК возбудила дело по своей инициативе. Как было выявлено в ходе расследования, в течение 1996-1999 годов данные компании провели несколько неофициальных встреч, в ходе которых они согласовывали свои цены и повышение их на пиво в Голландии. Стороны согласовывали цены на поставку пива в кафе и рестораны, а также в супермаркеты, определяя размер скидки с цены, выставляемой для кафе и ресторанов. Кроме того, были достигнуты договоренности о географическом разделении рынка.