Файл: Понятие рекламной деятельности.pdf

В ст. 2 указанного Закона обозначена сфера его применения и установлено правило о том, что Закон не распространяется на политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума. Из данного правила можно заключить, что законодатель умышленно обозначает политическую рекламу как более емкое понятие, включающее в себя и различные виды агитации (предвыборную и по вопросам референдума). Политической рекламой нередко подменяется социальная реклама в силу повышенной «политизированности». Существует мнение о том, что законодательно произошло отождествление политической рекламы не только с предвыборной агитацией, но и, по сути, с рекламой социальной.

Закон «О рекламе» является основным, но не единственным нормативным актом в сфере регулирование рекламы. К ним относятся как законы, так и подзаконные нормативные акты. Это Международный кодекс рекламной практики; Указ Президента Российской Федерации от 17 февраля 1995 г. № 161 «О гарантиях права граждан на охрану здоровья при распространении рекламы»; Соглашение о сотрудничестве государств — участников СНГ в сфере регулирования рекламной деятельности; Федеральный закон «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака».

Таким образом, можно сделать следующие выводы.

Законодательство о рекламной деятельности нуждается в совершенствовании. Следует перенять опыт развитых зарубежных стран, в которых рекламная деятельность урегулирована на достаточно высоком уровне. Но перед этим нужно создать условия, при которых такой механизм будет работать. Следует иметь в виду, что понятие рекламы, установленное Законом о рекламе, на практике используется не только для обозначения определенного вида информации, но и охватывает собой творческую деятельность по ее созданию и доведению до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке. В итоге понятия «реклама» и «рекламная деятельность» зачастую применяются в гражданском обороте как синонимы. Несмотря на наличие легального определения понятия «реклама», закрепленного в Законе о рекламе, в научной среде единое понимание рекламы отсутствует. При применении системного подхода к изучению отношений, возникающих в рекламной деятельности, автором подтверждено, что рекламные отношения имеют три уровня: гражданско-правовой, административно-правовой и неправового в части взаимоотношений с общественными, в т.ч. саморегулируемыми организациями. Соответственно рекламные отношения неоднородны.

Что касается признаков рекламной деятельности, то они в некоторой степени совпадают с общими признаками предпринимательской деятельности.

Законодательство о рекламе носит комплексный характер, в нем нормы частного права пересекаются с нормами публичного права. Собственно, рекламные отношения требуют учета частных и публичных интересов, что приводит взаимодействие диспозитивного и императивного способов регулирования. Итак, для совершенствования рекламного законодательства должны использоваться гражданско-правовые инструменты, направленные на обеспечение оптимального сочетания рыночного саморегулирования экономических субъектов хозяйствования и государственного регулирования макроэкономических процессов, а также сбалансирования публичных и частных интересов субъектов рекламной деятельности.

Глава 2. Государственное регулирование рекламной деятельности. требования к содержанию и к способам распространения рекламы

2.1. Общие запреты на рекламу отдельных товаров и общие требования к содержанию рекламы

Основным нормативным актом, регулирующим рекламную деятельность в России, является Закон «О рекламе». Статьей 5 и 8 настоящего Закона регламентировано исчерпывающие ограничения и запреты в рекламной деятельности, в частности, рекламы запрещенной продукции и продукции, подлежащей обязательной сертификации или лицензированию. При этом строго запрещается: использование средств и технологий, которые непосредственно действуют на подсознание потребителя; размещение изображения физического лица и использование его имя без его согласия; распространения рекламы, содержащей элементы насилия, жестокости, порнографии, цинизма; использования или имитация изображения государственных символов Российской Федерации и других государств и прочее^[14].

Кроме того, Закон «О рекламе» обусловливает особенности рекламирования определенных видов товаров, среди которых: лекарственные средства, медицинская техника, методы профилактики, диагностики, лечения и реабилитации; алкогольные напитки и табачные изделия, а также знаки для товаров и услуг, другие объекты права интеллектуальной собственности, под которыми они выпускаются; оружие; услуги, связанные с привлечением средств населения и трудоустройство; ценные бумаги и фондовый рынок, а также объекты строительства. Положительным является и тот факт, что с целью предупреждения курения табачных изделий, снижение уровня их потребления среди населения, ограничение доступа к ним детей, охраны здоровья населения ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» предусматривается запрет любой рекламы и стимулирования продажи табачных изделий, знаков для товаров и услуг, других объектов права интеллектуальной собственности, под которыми выпускаются табачные изделия.

Также запрещена российским законодательством так называемая скрытая и недобросовестная реклама. Кроме того, нередко реклама оскорбляет честь и достоинство определенных категорий населения по социальному или по материальному признаку, такие рекламные сообщения можем назвать недоброкачественными или даже патогенными. Во-первых, это несовершенное законодательство в сфере рекламы. Обидно то, что уже сами определения определенных видов рекламы не являются полными и точными, не позволяют четко идентифицировать такие рекламные сообщения. Речь идет прежде всего о запрещенных видах рекламы, такие как скрытая, недобросовестная, антиреклама, контрреклама, немотивированно сравнительная реклама.

Например, информационные поводы, по результатам которых преимущественно подается скрытая реклама. По недобросовестной рекламе, то не учтено возможности потребителей пожаловаться или подать в суда вследствие недостоверности рекламы субъектов рекламного процесса за объявления недостоверных сведений в рекламе.

Отдельным вопросом, который требует законодательного совершенствования, является реклама особых видов товаров. Так, к примеру, Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» реклама алкоголя и табака запрещена в средствах массовой информации, однако не до конца учтено вопрос спонсорства и рекламирования этих товаров в журналистских текстах, то есть в виде скрытой рекламы, например, в блогах, которые порой не причисляются к СМИ^[15]. Реклама как средство продвижения табака на рынке, согласно указанному нормативному акту, запрещена, однако многие законодательные подходы, устанавливающие различные аспекты социальной рекламы не курения и противодействия пропаганде сигарет, остались сегодня нераскрытыми с юридической точки зрения. В анализируемом нормативном акте ни слова не упоминается о демонстрации курения табака в компьютерных играх. Современные достижения в области компьютерной графики позволяют создавать используемые в них анимационные сюжеты, в которых персонажи могут не только курить и употреблять алкоголь, но и делать все что угодно. Ограничение торговли табачной продукцией и табачными изделиями – данный запрет связан с необходимостью недопущения роста доли теневого рынка табака в связи с повышением акцизов на табачную продукцию, а также предотвращения продажи табачной продукции несовершеннолетним, что требует укрупнения розничной сети и улучшения качества государственного контроля продажи табака. В связи с этим положения закона содержат также нормы, направленные на ограничение оптовой и розничной торговли табачной продукцией и табачными изделиями. Так, право продажи табачной продукции и табачных изделий предлагается оставить только за стационарными торговыми объектами, площадь которых превышает 50 кв. метров (в городах и поселках) и 25 кв. метров (в сельских населенных пунктах и вне них). В случае отсутствия в населенном пункте стационарного торгового объекта допускается развозная торговля табачной продукцией в данном населенном пункте^[16].

Мало внимания в Законе «О рекламе» сосредоточено и на влиянии рекламы на детскую аудиторию и особенностях рекламой товаров, предназначенных для детей. Что же сейчас транслируется на телеканалах? Это в подавляющем большинстве передачи, кино- и видеофильмы, в которых в обязательном порядке идет демонстрация многообразных форм насилия, убийства, членовредительства, жестокости, употребления наркотических и психотропных веществ, алкоголя, сцен сексуального характера и развращенного поведения, пропаганда получения огромных денежных сумм и дорогостоящего имущества легким противоправным путем, финансовых афер и махинаций, иных преступлений и правонарушений, коррупции и безнаказанности.

Эти и многие другие пороки человечества, и детальное повествование о них — это то, что сегодня интересно гражданам и способно собрать большую аудиторию. К сожалению, сюжеты и фильмы, в которых отсутствует приведенное выше, не способны обеспечить всеобщую популярность телеканалу и, следовательно, могут снизить его рейтинг. Правовой институт правовой защиты несовершеннолетних от негативного информационного воздействия хорошо известен в юриспруденции. Вместе с тем в Российской Федерации лишь к 2010 г. осознана необходимость в защите детей от воздействия феномена постиндустриального общества — вредоносной информации.

Закон «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака», нормы которого носят очевидную ювенальную направленность. Не до конца учтен вопрос рекламирования пищевых добавок, средств для похудения и т.д., которые, в соответствии с законом, не относятся к лекарственным средствам, однако обладают лечебными свойствами^[17]. На наш взгляд, реклама средств для похудения также должна содержать предупреждение о вреде самолечения и консультации с врачом, ведь самовольное употребление таких продуктов может повредить здоровью людей. Однако, является ли предоставленная ею информация о препарате рекламой и если да, то правомерно ли ее размещение? Зачастую сведения о лекарственных средствах содержатся не только, например, в печатных брошюрах, но и на сайтах производителей или поставщиков, что добавляет нюансов и сложностей в случае возбуждения ФАС России дел о недобросовестной конкуренции или ненадлежащей рекламе.

Судебная практика не относит к рекламе медицинских услуг рекламу услуг целителя (Постановление ФАС ЗСО от 25.04.2012 по делу № А708308/2011), однако имеются судебные постановления, относящие массаж к простым медицинским услугам (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2012 по делу № А70-3511/2012).

Особого регулирования требует также вопрос названия торговой марки. В России часто случаются случаи, когда само название торговой марки уже содержит рекламные сведения, поэтому, когда речь идет о спонсорстве, при условии которого разрешается упоминать только название торговой марки, то такое упоминание о спонсоре равнозначно рекламе. Законодательно заложенная понятийная неопределенность и двусмысленность таких правовых конструкций, как «стимулирование», «спонсорство» и «информирование», зачастую перекликается с понятием «реклама», что существенно осложняет правоприменительную практику.

Имеющееся многообразие разных способов распространения информации (рекламные конструкции — щиты, баннеры и проч., информационные знаки — таблички, стенды, плакаты и указатели, фасадные вывески, учрежденческие доски и проч.) не всегда позволяет четко разграничить их правовой статус.

Еще одним упущением в Законе «О рекламе» является отсутствие четкого механизма установления меры ответственности за нарушение и определение контролирующих органов в различных сферах рекламы^[18]. Согласно ст. 23 Закона N 15-ФЗ за нарушение законодательства в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака устанавливается дисциплинарная, гражданско-правовая, административная ответственность. Как известно, конкретные виды (составы) правонарушений определяются соответствующим отраслевым законодательством.

Отсылочный характер норм о конкретных видах юридической ответственности в законодательстве, как о здравоохранении, так и комплексных законодательных актах, касающихся аспектов охраны здоровья граждан, является традиционным приемом юридической техники современного законодателя. Это, с одной стороны, не перегружает нормативный акт дублированием конкретных положений законодательства, что упрощает его применение специалистами. Конечно, узкоспециализированные государственные учреждения могут лучше проанализировать достоверность фактов, изложенных в рекламном сообщении, однако они не всегда компетентны в особенностях рекламных и журналистских текстов, делает наличие недостоверных сведений в рекламе, представленной в скрытом виде.

Представляется, что для дальнейшего совершенствования рекламного законодательства и реализации государственной политики в этой сфере требуется поиск действенных инструментов, призванных усилить практическую составляющую, так как имеющийся нормативный аппарат видится больше декоративным.