Файл: Ответственность за нарушение рекламного законодательства.pdf

В действующем ФЗ "О рекламе" понятие неэтичной рекламы не установлено. Вместе с тем ч. 6 ст. 5 ФЗ "О рекламе" установлен запрет: в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, что позволяет сделать вывод о том, что реклама, нарушающая данные требования, будет считаться неэтичной.

Так, на страницах журнала была размещена реклама услуг, предоставляемых салоном фотоэпиляции, содержащая фотографическое изображение нижней обнаженной части женского тела и текст: "Очень доступная цена на фотоэпиляцию", позволяющая идентифицировать именно эту часть тела как общедоступную, а не саму услугу. УФАС по Калининградской области признало данную рекламу содержащей непристойный и оскорбительный образ в отношении женского тела. То есть визуальное восприятие выделенной крупным жирным шрифтом в сообщении рекламной фразы "очень доступная", расположенной в области бикини, воспринималось двусмысленно.

Потребность в экономически доступных средствах распространения рекламной информации, порождающая спрос на наружную рекламу, стала объективной предпосылкой появления услуги по распространению наружной рекламы, самостоятельного вида экономической и предпринимательской деятельности и, как следствие, конкурентной среды на рынках услуг по распространению наружной рекламы на территориях городов РФ^[12]1. Здесь субъекты рекламной деятельности смогли себя проявить, но не всегда в рамках правового поля.

Вот, например, реклама бильярдного клуба - конструкция-стела в виде девушки, расположенной вверх ногами, установленная в двух метрах от входа в бильярдный клуб, и словесные элементы - бар, бильярдный клуб признана нарушающей такие нормы этики, как благопристойность, нравственность и целомудрие, а также эксплуатирует женский образ. Использование оскорбительного образа в отношении женского пола расположенного вверх ногами тела девушки было признано непристойным и неприятным для восприятия.

Поскольку такие категории, как "непристойный образ (сравнение, выражение)", "бранные слова", "оскорбительный образ (сравнение, выражение)", в ФЗ "О рекламе" не раскрываются, определение грани и степени оскорбительности или непристойности - более чем субъективное дело, которое зависит от множества факторов.

Безусловно, рекламодатели не используют при распространении рекламы явно нецензурные выражения, оскорбительные или непристойные образы, сравнения, выражения. Однако часто рекламодатели применяют прием ассоциативных связей, когда грубые, бранные выражения, слова, речевые обороты заменяются фразами, близкими по звучанию, либо конструкциями лексического значения, которые имеют двойной смысл.

---

На одной из центральных улиц Калининграда был размещен плакат с рекламой концерта музыкальной группы следующего содержания: "Еб**** насос... где ты был?" В своем решении Комиссия УФАС по Калининградской области отметила, что указание на рекламной продукции начала бранного слова "Еб****" не соответствует требованиям п. 6 ст. 5 ФЗ "О рекламе", согласно которому в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений. Таким образом, размещение плаката с рекламой концерта группы было запрещено.

В заключение хотелось бы отметить, что реклама и рекламная деятельность будут использоваться до тех пор, пока существует конкуренция на товарном рынке. Особая роль рекламы заключается в формировании определенных стереотипов и желаний у ее потребителей. В условиях масштабной конкуренции общество нуждается в рекламе как в ориентирующем его инструменте среди многообразия предлагаемых товаров, услуг и работ. От качества рекламы зависят права и интересы потребителей и государства в целом, поэтому и правовое регулирование рекламной деятельности должно быть направлено на защиту этих прав и интересов.

На сегодняшний день в Российской Федерации наблюдается положительная динамика снижения количества нарушений законодательства о рекламе. Этому способствуют и рекомендации, вырабатываемые судебной практикой. По статистическим данным ФАС России, опубликованным на официальном сайте, в 2012 г. антимонопольные органы рассмотрели более 16 тысяч фактов, указывающих на событие нарушения законодательства РФ о рекламе (в 2011 г. - более 17 тысяч фактов, 2010 г. - более 20,6 тысяч фактов).

В 2012 г. антимонопольные органы рассмотрели 6151 заявление (в 2011 г. - 5087 заявлений, в 2010 г. - 3992 заявления) о несоответствии рекламы требованиям законодательства о рекламе. В результате проделанной работы возбуждено производство 5509 дел по фактам нарушений законодательства РФ о рекламе, в ходе рассмотрения которых пресечено 11 086 нарушений (в 2011 г. - 5451 дело и 12 422 нарушения, в 2010 г. - 5405 дел и 14 762 нарушения).

Таким образом, отмечая острую потребность в рекламе, недопустимо использование ненадлежащей рекламы. В современной экономической жизни России роль рекламы возросла многократно, поэтому очевидна потребность в более детальном изучении юристами правового регулирования рекламной деятельности^[13]1.

Также, по нашему мнению, необходимо периодически обобщать региональный опыт в сфере пресечения действий по созданию и распространению ненадлежащей рекламы, в частности опыт региональных отделений ФАС РФ, и делать его доступным для широких масс населения с целью информирования и формирования стандартов рекламной культуры.

---

2.2. Ответственность за ненадлежащую рекламу

Ненадлежащая реклама в настоящее время стала таким социально-экономическим явлением, которое необходимо, с одной стороны, признать как характерную черту современной рыночной действительности и, с другой стороны, определить ответственность за ее использование, основываясь на стремлении упорядочить и дополнить в этом направлении некоторые положения законодательства о рекламе. Как на российском, так и на международном рынке товаров и услуг сегодня очевидна всевозрастающая конкуренция. В этой связи товаропроизводители ищут новые методы демонстрации своих преимуществ перед конкурентами, зачастую прибегая при этом к искажению фактов, умалчиванию значимых характеристик товаров, использованию неэтичных элементов в рекламных кампаниях либо других методов, нарушающих законодательство. Реклама, которая не соответствует требованиям, установленным законом, квалифицируется как ненадлежащая. В соответствии с доктриной законодательства о рекламе только добросовестное поведение в рамках рекламной деятельности не причинит вред ни конкурентам рекламодателя, ни потребителям рекламной информации. Лишь достоверная информация о товарах позволяет потребителю сделать осознанный свободный правильный выбор, поэтому ненадлежащая реклама не допускается. Следовательно, главная задача рекламного законодательства заключается в обеспечении принципов защиты потребителей от ненадлежащей рекламы. Основанием для такой постановки вопроса также является ряд нравственных и экономических причин, направляющих внимание и усилия юристов и правоведов в сторону принятия мер, связанных с регламентацией и упорядочением ситуации^[14]1.

Занимаясь изучением социально-экономических и правоведческих вопросов, любой исследователь понимает, что все друг с другом связано. Связи эти самые различные: одни - очевидные и прочные, а другие - отдаленные и трудноуловимые. Взаимосвязь общества и рынка - одна из важнейших проблем современного развития, ведь в системе распределения, обмена, товарно-денежных отношений рынок предстает не только как экономическая, но и социальная категория. А в обществе, по словам современного исследователя перспектив рыночной действительности Александра Вебера, "...сталкиваются разные интересы, следовательно - по-разному оценивается и то, что в нем и с ним происходит"^[15]2. За последние десятилетия по отношению к рекламе вообще накопилось много негативного. Это неприятие тем более заметно усиливается, когда потребители сталкиваются с ненадлежащей рекламой. Отрицательным является и отношение к данному виду рекламы тех, кто законопослушно занимается предпринимательской деятельностью, кто прямо или косвенно связан с современными реалиями рыночной действительности. Это явление демонстрирует очень тесную взаимосвязь проблем социального и экономического характера. Очевидно, что сложившаяся ситуация требует строгой регламентации. Вмешательство юридической науки здесь необходимо. Признание рекламы ненадлежащей и определение ответственности за нарушение законодательства о рекламе в настоящее время представлено лишь в виде отдельных статей, а также комментариев к действующему законодательству, что носит фрагментарный характер.

---

В ФЗ "О рекламе" ст. 38 устанавливает, что нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии со ст. 393 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения субъектами рекламной деятельности взятого на себя обязательства они обязаны возместить контрагенту убытки, причиненные таким неисполнением или ненадлежащим исполнением.

Возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ). В силу ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками гражданское законодательство понимает расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб) и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Одним из оснований компенсации морального вреда, независимо от вины причинителя, является вред, причиненный распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию (ст. 152 ГК РФ). При этом ст. 151 ГК РФ подлежит применению в соответствии с конституционно-правовым смыслом, выявленным в Определении Конституционного Суда РФ от 03.07.2008 N 734-О-П. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 20 декабря 1994 г. N 10 (с послед. изм.) разъясняет, что под моральным вредом понимаются нравственные или физические страдания, причиненные действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье, достоинство личности, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т.п.) или нарушающими его личные неимущественные права.

Одним из оснований гражданско-правовой ответственности является нарушение авторского права, относящегося к соотношению интеллектуальной собственности и рекламы: авторство на рекламу, использование в рекламе чужого произведения, интересы третьих лиц при распространении рекламы, содержащей объект интеллектуальной собственности. Последний аспект представляется особо интересным, поскольку, замыкаясь только на выяснении отношений между авторами произведений и рекламодателями, игнорируют спорные ситуации с потребителями рекламы и лицами, использованными в содержании рекламы (имя лица, его облик, голос).

---

Независимо от согласия правообладателя на произведение, в ФЗ "О рекламе" закреплены запреты на использование в рекламе определенных образов людей. Можно выделить запреты использовать образы: а) несовершеннолетних, б) работников определенных профессий, в) любых граждан, г) непристойные и оскорбительные образы. Появляется вопрос о толковании понятия "образ человека". Очевидно, что образ человека складывается не только из визуальной, но и звуковой информации.

Интересна позиция Европейского суда по правам человека относительно оценки информации о профессиональной деятельности с использованием изображения человека. Так, врач-офтальмолог в Германии опубликовал статью в газете о своих методах проведения операций с использованием лазера 400 пациентов со стопроцентными показателями успеха лечения, которая сопровождалась его фотографией во врачебном кабинете. Дисциплинарный суд расценил статью и фотографию как имеющие характерные признаки рекламы и не ограничивающиеся простой передачей информации и наложил штраф за нарушение запрета на рекламирование деятельности практикующих врачей. Между тем Европейский суд по правам человека посчитал, что представленная в газете информация является не рекламой, а иным способом свободного выражения мнения^[16]1.

Выражение в Постановлении ЕСПЧ "статья не служила цели рекламирования личности заявителя и его практики, и этот эффект имел вторичный характер", конечно, вызывает сомнения. В целом представляется более удачной норма российского законодательства о возможности рекламы медицинских услуг с использованием образа медицинского работника с определенными ограничениями.

Как уже было отмечено выше, в соответствии со ст. 393 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения субъектами рекламной деятельности взятого на себя обязательства они обязаны возместить контрагенту убытки, причиненные таким неисполнением или ненадлежащим исполнением.

Так, гражданин, чье изображение неправомерно использовано в рекламе, вправе требовать в судебном порядке запретить использовать его изображение, изъять кадры с изображением из рекламного ролика и тираж рекламных листовок, плакатов, требовать защиты чести и достоинства при искажении изображения или включении образа в непристойную, компрометирующую ситуацию, компенсации морального вреда и т.п.

Например, в рекламе пива "ПИТ" использовался образ К.Э. Циолковского, употребляющего пиво за рабочим столом. По ФЗ "О рекламе" 1995 г. до изменений от 20 августа 2004 г. запрет на использование в рекламе пива образов людей отсутствовал. Однако эта реклама была расценена его родственниками как ненадлежащая по другому основанию - как порочащая память и умаляющая образ ученого. ФАС России направила предупредительное письмо рекламодателю о дальнейшем нераспространении данной рекламы.

---