Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности: Понятие рекламной деятельности.pdf

Эти и многие другие пороки человечества, и детальное повествование о них - это то, что сегодня интересно гражданам и способно собрать большую аудиторию. К сожалению, сюжеты и фильмы, в которых отсутствует приведенное выше, не способны обеспечить всеобщую популярность телеканалу и, следовательно, могут снизить его рейтинг. Правовой институт правовой защиты несовершеннолетних от негативного информационного воздействия хорошо известен в юриспруденции. Вместе с тем в Российской Федерации лишь к 2010 г. осознана необходимость в защите детей от воздействия феномена постиндустриального общества - вредоносной информации.

Закон "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" [6], нормы которого носят очевидную ювенальную направленность. Не до конца учтен вопрос рекламирования пищевых добавок, средств для похудения и т.д., которые, в соответствии с законом, не относятся к лекарственным средствам, однако обладают лечебными свойствами.

На наш взгляд, реклама средств для похудения также должна содержать предупреждение о вреде самолечения и консультации с врачом, ведь самовольное употребление таких продуктов может повредить здоровью людей. Однако, является ли предоставленная ею информация о препарате рекламой и если да, то правомерно ли ее размещение? Зачастую сведения о лекарственных средствах содержатся не только, например, в печатных брошюрах, но и на сайтах производителей или поставщиков, что добавляет нюансов и сложностей в случае возбуждения ФАС России дел о недобросовестной конкуренции или ненадлежащей рекламе [19].

Судебная практика не относит к рекламе медицинских услуг рекламу услуг целителя (Постановление ФАС ЗСО от 16.05.2014 по делу N А70-8308/2011) [38], однако имеются судебные постановления, относящие массаж к простым медицинским услугам (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2014 по делу N А70-3511/2012) [37].

Особого регулирования требует также вопрос названия торговой марки. В России часто случаются случаи, когда само название торговой марки уже содержит рекламные сведения, поэтому, когда речь идет о спонсорстве, при условии которого разрешается упоминать только название торговой марки, то такое упоминание о спонсоре равнозначно рекламе. Законодательно заложенная понятийная неопределенность и двусмысленность таких правовых конструкций, как "стимулирование", "спонсорство" и "информирование", зачастую перекликается с понятием "реклама", что существенно осложняет правоприменительную практику.

Имеющееся многообразие разных способов распространения информации (рекламные конструкции - щиты, баннеры и проч., информационные знаки - таблички, стенды, плакаты и указатели, фасадные вывески, учрежденческие доски и проч.) не всегда позволяет четко разграничить их правовой статус.

Еще одним упущением в Законе "О рекламе" является отсутствие четкого механизма установления меры ответственности за нарушение и определение контролирующих органов в различных сферах рекламы. Согласно ст. 23 Закона N 15-ФЗ [7] за нарушение законодательства в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака устанавливается дисциплинарная, гражданско-правовая, административная ответственность. Как известно, конкретные виды (составы) правонарушений определяются соответствующим отраслевым законодательством.

Отсылочный характер норм о конкретных видах юридической ответственности в законодательстве, как о здравоохранении, так и комплексных законодательных актах, касающихся аспектов охраны здоровья граждан, является традиционным приемом юридической техники современного законодателя [33]. Это, с одной стороны, не перегружает нормативный акт дублированием конкретных положений законодательства, что упрощает его применение специалистами. Конечно, узкоспециализированные государственные учреждения могут лучше проанализировать достоверность фактов, изложенных в рекламном сообщении, однако они не всегда компетентны в особенностях рекламных и журналистских текстов, делает наличие недостоверных сведений в рекламе, представленной в скрытом виде.

Представляется, что для дальнейшего совершенствования рекламного законодательства и реализации государственной политики в этой сфере требуется поиск действенных инструментов, призванных усилить практическую составляющую, так как имеющийся нормативный аппарат видится больше декоративным [33].

2.3 Проблемы правового регулирования предпринимательской деятельности на рекламном рынке

В России почти весь советский период не осуществлялось правовое регулирование рекламной деятельности. В СССР рекламы практически не было, потому что отсутствовала конкуренция как таковая. Не мог считаться рекламой в тот период, к примеру, лозунг "летайте самолетами Аэрофлота", поскольку Аэрофлот был единственной компанией, осуществляющей авиаперевозки пассажиров в нашей стране. В тот период не было рынка авиационных услуг, а, следовательно, и объекта рекламирования, нуждающегося в продвижении его на рынке в условиях конкуренции. Или: "Храните деньги в сберегательной кассе" – потребители были лишены права выбора, поскольку единственным банком был Госбанк [17]. В период перестройки в конце 80-х годов ХХ в. произошел первый рекламный бум. И лишь 22 марта 1991 года был принят Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" [4], который ввел запрет в отношении недобросовестной конкуренции в форме распространения дискредитирующей информации о конкуренте и его продукции. В том же 1991 году был принят следующий закон, регулировавший рекламную деятельность «О средствах массовой информации» [5], а в 1993 году Закон РФ «О сертификации продукции и услуг» [6].

Специальное правовое регулирование рекламной деятельности началось с Указа Президента РФ от 10 июня 1994 г. № 1183 "О защите потребителей от недобросовестной рекламы" [7]. Затем впоследствии впервые был принят Федеральный закон от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе» [1] и с 13 марта 2006 г. – Федеральный закон № 38-ФЗ «О рекламе».

Актуальность правового регулирования российского рынка рекламы обоснована существующим размером его оборота, который постоянно увеличивается. Так, по данным Комиссии экспертов Ассоциации коммуникационных агентств России суммарный объем рекламы в средствах ее распространения в 2004 году составлял 100 млрд. рублей, а за январь-сентябрь 2014 года составил около 242 млрд. рублей [30], что на 5 % больше показателей 2013 г. Однако, несмотря на то, что реклама развивается довольно быстрыми темпами, она все же отстает от аналогичного рынка европейских стран.

Регулирование рекламной деятельности на рынке не будет эффективным без четких границ определения легальности рекламы. В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама распространяется субъектами предпринимательской деятельности в целях извлечения прибыли, поэтому, думается, что в ст. 3 Закона необходимо внести изменения с тем, чтобы уточнить цели рекламы.

Следовательно, рекламу следует определять как информацию, призванную в целях извлечения субъектом предпринимательской деятельности прибыли побуждать неопределенный круг лиц к вступлению в правоотношения.

Важной составляющей определения рекламы, является то, что она предоставляется не конкретным лицам, в качестве получателей этой информации, а неопределенному кругу лиц, то есть эта информация должна быть не персонифицированной.

Пункт 1 ст. 437 ГК РФ [3]определяет рекламу как «приглашение делать оферты». Вместе с тем, рекламу следует отличать от оферты. И так как если офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение, то реклама обращена к неопределённому кругу лиц, и цель её не сообщение о важных условиях договора, а информация потребителям о товаре и его основных свойствах.

Реклама отличается и от публичной оферты, установленной п. 2 ст. 437, ст. 494 ГК РФ [3], поскольку она и предназначена для неопределенного круга лиц, но должна содержать все существенные условия договора розничной купли-продажи. Вместе с тем, понятия рекламы и публичной оферты могут совпадать при рекламировании автомобилей, сотовых телефонов, телевизоров, холодильников и других товаров, в которой важным компонентом служит информация об их стоимости, возможности их потребления с сезонными скидками. Данная информация часто сопровождается оговорками «предложение действительно до какой-то даты», поскольку при отсутствии такой оговорки и в соответствии со ст. 11 Закона [1] реклама признается офертой, в качестве публичной оферты действительна в течение 2 месяцев со дня ее распространения при условии, что в ней не указан иной срок.

Действующее законодательство устанавливает различные требования к содержанию и распространению рекламной информации. Общие требования относятся к формам и способам ее распространения, независимо от предмета и круга потребителей, на которых она рассчитана. Также указанные требования применимы к понятию ненадлежащей рекламы, которая не соответствует требованиям законодательства РФ [34].

Если прежнее законодательство устанавливало такие виды ненадлежащей рекламы, как недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и скрытая, то в настоящее время установлено лишь два вида ненадлежащей рекламы: недобросовестная и недостоверная. Однако для того чтобы не допустить и предупредить причинение вреда потребителям рекламы, необходимо включить в Закон о рекламе правило, которое содержалось в Законе 1995 года, о недопустимости рекламы, побуждающей к опасным действиям и возбуждающей панику.

В юридической литературе существует мнение, что всякая реклама есть результат творческого труда.

Например, Е. Свиридова отмечает, что если представление лишено творческого характера и не индивидуализирует позиционируемый товар, услугу, производителя и др., оно будет неким иным явлением общественной жизни, правовой действительности или экономического оборота, но не рекламой [16].

С точкой зрения указанного автора нельзя полностью согласиться. Любая реклама, несомненно, индивидуализирует позиционируемый товар, услугу или производителя, но не каждая реклама является результатом творческого труда.

В пункте 6 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе [1] предусмотрено, что Закон не распространяется на объявления физических или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, и значит, объявления физических или юридических лиц, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, являются рекламой.

К примеру, если индивидуальный предприниматель на берегу моря построит коттедж и даст объявление в газету «Сдаю отдыхающим номера на берегу моря» и укажет свое имя, адрес и номер телефона, это объявление будет признано рекламой.

Но реклама эта не имеет творческого характера. Конкуренция между производителями товаров и услуг вынуждает для привлечения внимания потребителей к товарам или услугам придумывать оригинальные рекламные ходы. В то же время не каждая реклама – результат творческого труда [12].

С развитием электронной коммерции особую актуальность в настоящее время приобретают вопросы защиты правообладателей от действий недобросовестных конкурентов [13]. К примеру, отдельные предприниматели включают в текст своих рекламных объявлений товарные знаки иных лиц (как правило, конкурентов) и определяют свою аудиторию путем выбора таких ключевых слов, которые охраняются законом в качестве товарных знаков. Такие действия вызвали недовольство у правообладателей, что послужило поводом для ряда судебных дел о защите исключительных прав и недобросовестной конкуренции [15].

Правовое регулирование отношений, возникающих при осуществлении рекламной деятельности, носит разноотраслевой характер (нормами частного и публичного права). Частноправовое регулирование указанных отношений осуществляется посредством договора, а публично-правовое – путем установления требований к содержанию и способам распространения рекламы. В настоящее время вопрос об установлении гармоничного сочетания публичных и частных интересов и закреплении их в праве все чаще поднимается в научной литературе [16].

Далее необходимо отметить, что реклама существует лишь на рынках, функционирующих в условиях конкуренции, и важной составляющей правового механизма рекламных отношений является государственный контроль в лице Федеральной антимонопольной службы России, которая вправе выносить предписания, способствующее недопущению либо прекращению нарушений рекламного законодательства и уплаты штрафов.

Вместе с тем государственный контроль должен отстаивать права и законные интересы потребителя, ограничивая интенсивность рекламы на телевидении, так как реклама зачастую раздражает, утомляет своей навязчивостью и, что особенно следует подчеркнуть, в последнее время реклама нередко далека от деликатности. В связи с этим следует внести изменения в ч. 10 ст. 14 Закона с тем, чтобы сократить продолжительность рекламы, прерывающей телепередачи и художественные фильмы с 4 до 2 минут. В часть 3 ст. 14 Закона «О рекламе» следует внести изменение о том, что общую продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы (прерывания телепрограммы рекламой и совмещения рекламы с телепрограммой способом «бегущей строки» или иным способом наложения ее на кадр телепрограммы) сократить с 15% времени вещания в течение часа до 7–8%, ограничив трансляцию постоянно повторяющихся рекламных роликов [22].