Файл: Предпринимательское право (общетеоретические положения).pdf

В-пятых, в рассматриваемых договорных конструкциях различным является порядок реализации права на заключение договора. В предварительном договоре для этого заинтересованной стороне необходимо направить оферту и дожидаться ее акцепта, а держателю опциона достаточно совершить акцепт.^[14]

Важная характеристика опциона заключается в том, что приобретатель опциона «не обременяет себя обязанностью заключить эту сделку, но имеет на это право, которым может воспользоваться или отказаться от его реализации по своему усмотрению». Право выбора приобретателя носит название «опцион» (от англ. орпоп - выбор или лат. орііо - выбор, желание, усмотрение. Содержание данного права является предметом дискуссий в научной среде.

Дискуссионным представляется также следующее утверждение П. Дугинова: «Опционный договор состоит из двух сделок: договора купли-продажи права выбора (опцион) и договора, предоставляющего возможность заключения или отказа от заключения передачи базового актива...». Представляется, что автор необоснованно ставит в один ряд опционную сделку и сделку, совершаемую во исполнение опционного обязательства. Очевидно, что утверждение о том, что опционный договор состоит из двух других договоров, выглядит, по крайней мере, нелепо.

Исходя из смысла определения, представленного в законопроекте, опционная премия уплачивается за приобретение права заключить договор, которое в данном случае выступает самостоятельным объектом гражданских прав. Заслуживает внимание позиция С.С. Лебедева о том, что если в «рамках других разновидностей договоров стороне выплачивается вознаграждение за само вступление в сделку (как, например, в случае с передачей прав требований), то с опционом - за получение возможности вступить с ним в сделку». При этом возникает вопрос: а является ли право на заключение договора субъективным правом либо элементом правоспособности одной из сторон? Насколько известно, возможности в гражданском праве могут приобретать различные правовые формы.^[15]

Например, В. Бородкин полагает, что данное право не может быть секундарным, поскольку проект по сути сам определил природу реализации опциона, посчитав ее акцептом на полученную безотзывную оферту. Мы уже приводили мнение М.Б. Жужжалова, указывающего на бесмыссленность этого шага разработчиков законопроекта. Что касается приведенного мнения В. Бородкина, то следует отметить, что его аргументация не безупречна. Вряд ли правильно полностью отождествлять право держателя опциона с результатом его реализации, т.е. с акцептом. Более точным является утверждение о том, что держатель опциона приобретает право на акцепт. А это, в свою очередь, означает, что между оферентом и акцептантом появляется состояние связанности, которое нельзя объяснить иначе, как появлением у приобретателя опциона секундарного права. Правда, В.В. Груздев считает ошибочным рассматривать возможность акцептанта принять предложение заключить договор в качестве «секундарного права», поскольку данная возможность носит фактический, а не юридический характер. Однако с данной позицией мы согласиться не можем, поскольку основанная на законе возможность не может быть неправовой.

---

Опционный договор, являясь двустороннеобязывающим, предполагает наличие обязанностей у каждой из сторон. Это, в свою очередь, свидетельствует о том, что право приобретателя опциона не может рассматриваться как секундарное, поскольку известно, что секундарному праву не противостоит никакая обязанность. При заключении опционного договора у приобретателя опциона возникает право требования передачи безотзывной оферты. Этому праву корреспондирует обязанность «продавца» опциона такую оферту направить. В свою очередь, у лица, предоставляющего опцион, есть право требования от приобретателя уплаты премии. Данному субъективному праву корреспондирует обязанность приобретателя опциона данную премию уплатить.

Таким образом, каждая из сторон опционного договора приобретает субъективные права.^[16]

Далее обратимся к содержанию субъективного права приобретателя опциона, поскольку ранее мы рассматривали только сущность права, предоставляемого самим опционом в случае его приобретения. Напомним, что субъективное право из опционного договора выражается в предоставлении кредитору юридически обеспеченной возможности сделать выбор (орііоп): заключать или не заключать договор в будущем. Следует согласиться с мнением С.О. Макарчука, который, характеризуя опцион, пишет: «Глубинная сущность данного явления в правовой плоскости (и собственно его обобщающий признак) проявляется в том, что определенному субъекту в рамках имеющегося правоотношения (иной правовой связи) предоставляется право (юридическая возможность) альтернативного выбора поведения». Субъективное право выбора имеет свои особенности. Полагаем, что вряд ли мы ошибемся, если будем утверждать, что ранее какой-либо из известных российской науке гражданского права договор предусматривал возможность возникновения обязательственного правоотношения, имеющего своим объектом «выбор». Не найдем мы такого объекта гражданских прав и в ст. 128 ГК РФ. Полагаем, что такой объект следует закрепить в гражданском законодательстве.^[17]

Для определения сущности права выбора попытаемся ответить на вопрос: как расценивать премию, если держатель опциона так и не реализовал свое право? Подлежит ли такая премия возврату? Ответ однозначный - нет, и не только потому, что в законопроекте на данный счет имеется прямое указание, а, главное, потому, что держатель опциона реализовал свое право выбора. Причем выбор в пользу незаключения договора представляется для обладателя опционного права не менее ценным, чем противоположный выбор. Иногда выгоднее не заключить договор на данных условиях и предотвратить возможные убытки. Поэтому премия не должна расцениваться как «неосновательное обогащение» либо «прощение долга» в тех случаях, когда держатель опциона не потребовал заключения договора в установленные опционным соглашением сроки. Ведь и в этом случае он реализовал право выбора, за которое заплатил.

---

Соответственно в качестве права по опционному договору, которое может быть уступлено другому лицу, выступает право выбора, а не секундарное право на акцепт безотзывной оферты, которое содержит опцион. Этот вывод имеет важное практическое значение, проявляющееся в том, что уступка права требования по опционному договору не означает непременную реализацию права на заключение договора, а тем более на приобретение товара. Это обстоятельство коренным образом отличает опционный договор на право заключения договора от расчетных опционов. Так, на фондовом рынке используется опцион колл, предоставляющий держателю опциона право купить базисный актив в указанный срок в будущем по фиксированной цене.^[18]

Выводы:

Предметом опционного договора является право выбора, а не секундарное право на акцепт безотзывной оферты, которое содержит опцион.

В целях более точного определения предмета опционного договора предлагается законодательно закрепить следующее его определение: по опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право выбора заключить или не заключать договор на условиях, предусмотренных опционом.

Необходимо закрепить в качестве объекта гражданских прав право выбора на заключение договора.

2.2. Проблемные явления в договорных конструкциях

О.А. Халабуденко полагает очевидным, что наличие в ГК РФ законодательных моделей специальных договорных конструкций, а также свода правил, направленных на позитивное регулирование соответствующих правоотношений, требует их комплексного теоретического анализа.

Вместе с тем в современной юридической науке отдается предпочтение дифференцированному рассмотрению и правовой квалификации каждой отдельной договорной конструкции. Такой подход характерен и для учебной литературы, в которой отсутствуют обобщенные положения о специальных договорных конструкциях как самостоятельной гражданско-правовой категории, а каждая договорная конструкция рассматривается отдельно. В лучшем случае определяется соотношение таких специальных договорных конструкций как публичный договор (ст. 426 ГК РФ) и договор присоединения (ст. 428 ГК РФ), причем различные авторы нередко приходят к противоположным выводам.

---

Например, В. Яковлев, выделяющий предпринимательский договор в особый тип гражданско-правового договора, видит одну из особенностей предпринимательского договора «в формулировании четких и строгих условий, устанавливаемых правилами публичных договоров и договоров присоединения» и утверждает, что в современных условиях договор присоединения относится к числу предпринимательских и публичных договоров.

Н. Клейн отмечает, что публичный договор «по своему содержанию ... является гражданско-правовым, регулируемым частным гражданским правом» и «в отличие от договора присоединения при заключении публичного договора возможны разногласия сторон по стандартным условиям и передача неурегулированных разногласий на рассмотрение суда».

По мнению В. Ема, публичный договор и договор присоединения с точки зрения порядка их заключения и формирования их содержания являются «особыми разновидностями договоров». При этом «договор присоединения не сливается с понятием «публичный договор», поскольку «последний предполагает возможность его принудительного заключения по требованию потребителя, тогда как смысл договора присоединения, напротив, состоит в предоставлении потребителю более широкой, чем обычно, возможности добиваться его изменения или расторжения».^[19]

Собственно весь смысл введения в Кодекс законодательной модели той или иной специальной договорной конструкции состоит в том, чтобы обеспечить применение ко всякому договору, вписывающемуся в законодательную модель, особых правил, характерных для конкретной конструкции. Более того, названные особые правила в этом случае подлежат применению к договору, содержащему признаки специальной договорной конструкции, независимо от вида договора и условий порождаемого им обязательства в приоритетном порядке по сравнению с правилами о соответствующем договоре.

Очевидно, что специальные договорные конструкции: публичный договор, договор присоединения, предварительный договор, договор в пользу третьего лица, рамочный договор, опцион, абонентский договор — не относятся к числу рядовых видов (разновидностей) гражданско-правовых договоров и по этой причине не «вписываются» в традиционные классификации гражданско-правовых договоров.

Правда, чисто формально все гражданско-правовые договоры могут быть классифицированы по принципу дихотомии на договоры, которые обладают необходимым набором признаков, позволяющих их отнести к той или иной специальной договорной конструкции, и договоры, таковыми признаками не обладающие, то есть, по сути, все остальные договоры. Однако за такой классификацией вряд ли может быть признано какое-либо научное или практическое значение.^[20]

---

Между тем попытки подобных классификаций широко распространены в современной юридической литературе.

Например, в одном из известных учебников по гражданскому праву выделяются такие дихотомичные пары договоров как: основные и предварительные договоры; договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц. При этом обращается внимание лишь на особенности соответственно предварительного договора и договора в пользу третьего лица. Что же касается противостоящих им в соответствующих классификационных парах договоров основных и договоров в пользу их участников, то в их адрес не сказано ни единого слова.

И это естественно, поскольку указанные договоры не образуют специальные договорные конструкции и в силу этого не требуют какого-либо особого правового регулирования.

Как подчеркивал М.И. Брагинский: «Наиболее значимой для классификации гражданско-правовых договоров является дихотомия, которая опирается на одно из трех оснований. Имеются в виду: распределение обязанностей между сторонами (1), наличие встречного удовлетворения (2), момент возникновения договора (3). Использование указанных оснований позволяет выделить соответственно три пары договоров: односторонние и двусторонние (1), возмездные и безвозмездные (2), а также реальные и консенсуальные (3)». Научный и практический смысл такой классификации договоров М. Брагинский усматривал в том, что «дихотомическое деление применительно к каждому из указанных трех оснований предопределяет различные особенности правового режима договоров, отнесенных к той или иной группе».^[21]

При этом применительно к делению договоров на основные и предварительные М. Брагинский отмечал, что различие между ними «связано, среди прочего, с их целью. Вместе с тем, хотя конечная цель, которую стороны ставят перед собой, достигается только с заключением и последующим исполнением основного договора, с юридико-технической точки зрения различий между этими договорами нет». Поэтому указанное деление договоров признавалось М. Брагинским «явно неудачным».

Добавим к сказанному, что деление всех гражданско-правовых договоров (по принципу дихотомии) на основные и предварительные имеет также серьезный методологический дефект: об основном договоре мы можем говорить, лишь если ему предшествовало заключение сторонами предварительного договора. Иными словами, само понятие «основной договор» имеет правовой смысл лишь в рамках законодательной модели предварительного договора.^[22]

---