Файл: A_A_Malinovskiy_METODOLOGIYa_SRAVNITEL_NOGO_UGOLOVNOGO_PRAVA.pdf
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 13.10.2020
Просмотров: 314
Скачиваний: 7
324
Методология
юридической
науки
А.А. Малиновский
МЕТОДОЛОГИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО
УГОЛОВНОГО ПРАВА
В статье излагаются основы методологии сравнительного уголовного права. Подроб-
но описываются основные методики сравнительно-правового исследования: макро- и
микросравнение, нормативное и функциональное сравнение. В статье также содержатся
рекомендации по сравнительному изучению различных институтов уголовного права.
Ключевые слова:
методология права, сравнительно-правовой метод, сравнительное
уголовное право.
Методология
сравнительного
уголов
-
ного
права
базируется
,
главным
образом
,
на
сравнительно
-
правовом
методе
,
кото
-
рый
в
свою
очередь
включает
в
себя
це
-
лый
ряд
методик
,
позволяющих
выявить
типичное
и
уникальное
,
общее
и
особен
-
ное
в
правовой
действительности
.
Объектом
сравнительно
-
правового
изучения
является
уголовно
-
правовая
действительность
во
всем
ее
многооб
-
разии
,
включая
ретроспективные
,
совре
-
менные
и
проспективные
аспекты
.
К
предметам
исследования
относятся
:
–
уголовно
-
правовые
и
криминологи
-
ческие
доктрины
;
–
уголовное
законодательство
;
–
судебная
и
следственная
практика
.
Применение
сравнительно
-
правового
метода
осуществляется
в
несколько
этапов
.
Первоначально
(1-
й
этап
)
при
осуществлении
сравнения
необходи
-
мо
определить
типичное
и
уникальное
в
правовой
действительности
,
чтобы
опредметить
свое
исследование
.
Сравне
-
нию
подлежат
только
типичные
право
-
вые
явления
,
в
которых
можно
выявить
общее
и
особенное
.
Уникальные
право
-
вые
явления
,
представляющие
собой
ар
-
тефакт
иностранной
правовой
культуры
,
могут
изучаться
,
как
правило
,
исключи
-
тельно
с
точки
зрения
решения
познава
-
тельных
задач
,
вне
их
сопоставления
с
отечественным
правом
.
Действительно
,
доскональные
знания
,
например
,
о
пра
-
вовых
обычаях
американских
индейцев
в
сфере
уголовного
права
вряд
ли
имеют
большое
научно
-
практическое
значение
для
российского
юриста
.
Более
того
,
отсутствие
аналогов
зару
-
бежных
правовых
явлений
в
российской
действительности
делает
полноценное
сравнение
вообще
невозможным
.
В
дан
-
ном
случае
ученый
занимается
исклю
-
чительно
изучением
зарубежного
права
,
а
не
использует
сравнительный
метод
в
виду
отсутствия
равнозначных
предме
-
тов
сравнения
.
Затем
(2-
й
этап
)
после
выявления
ти
-
пичного
и
уникального
,
в
типичном
ана
-
лизируется
общее
и
особенное
.
Именно
типичное
в
правовой
действительности
различных
государств
дает
возмож
-
ность
сравнить
равнозначные
пред
-
меты
.
Например
,
типичным
является
установление
во
всех
странах
уголовной
ответственности
за
умышленное
убий
-
ство
.
При
этом
,
общим
в
данном
случае
будет
содержание
диспозиции
основно
-
го
состава
(
в
частности
,
умышленное
причинение
смерти
другому
лицу
),
а
особенным
–
содержание
диспозиций
привилегированного
состава
(
к
примеру
,
устанавливающего
ответственность
за
убийство
из
милосердия
)
и
квалифици
-
325
Методология сравнительного уголовного права
рованного
состава
(
например
,
кримина
-
лизирующего
отцеубийство
).
Такой
двухэтапный
подход
дает
ис
-
следователю
возможность
избежать
совершения
двух
ошибок
–
сравнения
несравнимого
и
некорректного
сравне
-
ния
.
Например
,
ошибочно
пытаться
со
-
поставить
предписания
мусульманского
уголовного
права
,
предусматривающе
-
го
ответственность
за
прелюбодеяние
в
виде
забивания
камнями
и
предписания
УК
России
.
Во
-
первых
,
отечественный
кодекс
не
криминализирует
прелюбо
-
деяние
,
а
,
во
-
вторых
,
не
содержит
такой
вид
наказания
как
забивание
камнями
.
Уникальность
правовых
явлений
необ
-
ходимо
оценивать
с
учетом
специфики
правовой
культуры
исключительно
как
принадлежность
к
конкретной
правовой
семье
.
Вполне
очевидно
,
что
отсутствие
вышеуказанных
норм
в
УК
РФ
не
явля
-
ется
его
недостатком
,
поскольку
отече
-
ственное
законодательство
не
базирует
-
ся
на
коранической
доктрине
.
Чтобы
сравнение
было
корректным
,
правильно
сравнивать
только
сопоста
-
вимые
объекты
,
например
,
типичные
преступления
и
типичные
наказания
,
сосредоточившись
на
анализе
общего
и
особенного
в
криминализации
и
пенали
-
зации
конкретных
преступных
деяний
в
различных
странах
.
Так
,
корректным
бу
-
дет
сравнение
законодательных
дефини
-
ций
убийства
и
наказаний
за
него
в
виде
лишения
свободы
.
Сравнительно
-
правовой
метод
вклю
-
чает
в
себя
целый
ряд
методик
,
среди
которых
:
макро
и
микросравнение
,
вну
-
треннее
и
внешнее
сравнение
,
доктри
-
нальное
сравнение
,
нормативное
сравне
-
ние
,
функциональное
сравнение
и
др
.
Макросравнение
представляет
со
-
бой
сопоставление
макрообъектов
,
к
которым
относятся
правовые
семьи
и
правовые
системы
.
Данное
сравнение
предполагает
системно
-
структурный
и
функциональный
анализ
элементов
ма
-
крообъектов
.
Как
правило
,
при
макрос
-
равнении
исследуются
:
–
источники
права
(
доктрина
,
закон
,
прецедент
,
обычай
,
договор
);
–
правовая
идеология
(
к
примеру
,
изучается
влияние
мусульманской
и
хри
-
стианской
идеологии
на
действующее
уголовное
право
);
–
юридическое
мировоззрение
(
в
част
-
ности
,
можно
сравнивать
социологиче
-
скую
и
классическую
школы
уголовного
права
);
–
взаимодействие
материнской
и
до
-
черних
уголовно
-
правовых
систем
в
рамках
одной
правовой
семьи
(
напри
-
мер
,
вопросы
рецепции
английского
уголовного
права
правовыми
системами
США
и
Австралии
);
–
взаимодействие
уголовно
-
правовых
систем
,
принадлежащих
к
различным
правовым
семьям
;
–
влияние
международного
и
евро
-
пейского
уголовного
права
на
нацио
-
нальные
правовые
системы
.
Микросравнение
включает
в
себя
системно
-
структурный
и
функциональ
-
ный
анализ
элементов
следующих
ми
-
крообъектов
:
–
правовые
нормы
(
или
их
отдельные
части
);
–
статьи
нормативно
-
правовых
актов
;
–
правовые
институты
;
–
отрасли
права
;
–
доктринальные
дефиниции
;
–
судебные
решения
.
При
проведении
микросравнения
для
получения
достоверного
знания
следует
учитывать
время
принятия
сопоставляе
-
мых
нормативно
-
правовых
актов
,
а
также
принадлежность
сравниваемых
микрообъ
-
ектов
к
определенным
уголовно
-
правовым
системам
.
Только
таким
образом
можно
выявить
причины
и
природу
общего
и
осо
-
бенного
в
сравниваемых
микрообъектов
.
В
процессе
осуществления
макро
и
микросравнения
для
понимания
причин
обнаруженных
особенностей
необходи
-
мо
учитывать
целый
ряд
обстоятельств
,
среди
которых
:
–
различные
исторические
,
социально
-
культурные
,
политические
,
психологи
-
326
Малиновский А.А.
ческие
,
религиозные
и
иные
факторы
,
влияющие
на
сравниваемые
правовые
явления
и
процессы
;
–
специфичность
процессов
право
-
творчества
и
правоприменения
в
различ
-
ных
странах
;
–
специфичность
процессов
рецепции
права
,
его
унификации
и
гармонизации
;
–
особенности
юридической
техники
в
сравниваемых
уголовно
-
правовых
си
-
стемах
;
–
различное
влияние
международного
уголовного
права
на
национальные
пра
-
вовые
системы
.
Внутреннее
и
внешнее
сравнение
.
Методика
внутреннего
сравнения
пред
-
полагает
сопоставление
объектов
срав
-
нения
,
принадлежащих
к
правовой
си
-
стеме
отдельной
станы
.
Предметами
сравнения
в
данном
случае
являются
:
1.
Законодательство
и
судебная
прак
-
тика
федеративного
государства
и
его
субъектов
(
например
,
сравниваются
предписания
Конституции
США
и
Кон
-
ституции
штата
Пенсильвания
).
2.
Отраслевое
законодательство
и
су
-
дебная
практика
конкретного
государ
-
ства
(
к
примеру
,
сравнивается
институт
вины
в
гражданском
и
уголовном
праве
ФРГ
).
Внешнее
сравнение
имеет
место
,
когда
сопоставляются
объекты
,
принад
-
лежащие
к
уголовно
-
правовым
систе
-
мам
различных
государств
.
К
примеру
,
внешним
будет
сравнение
предписаний
Конституции
России
и
США
,
института
вины
в
гражданском
праве
России
и
ФРГ
.
В
рамках
внешнего
сравнения
могут
сопоставляться
как
уголовно
-
правовые
системы
России
и
иностранного
госу
-
дарства
,
так
и
уголовно
-
правовые
систе
-
мы
двух
и
более
зарубежных
стран
.
Сущность
доктринального
сравнения
состоит
в
сопоставлении
различных
уче
-
ний
(
или
позиций
ученых
)
по
одним
и
тем
же
вопросам
.
Сравнению
,
как
правило
,
подвергаются
научные
дефиниции
сопо
-
ставляемых
понятий
,
а
также
их
призна
-
ки
,
выражающие
сущностное
содержа
-
ние
правовых
явлений
(
процессов
).
Пример
сравнения
трактовок
различ
-
ных
учений
по
вопросу
об
основном
ис
-
точнике
уголовного
права
представлен
в
табл
. 1.
Таблица
1
Правовое
учение
Божественная
теория
права
Юридический
позитивизм
Социологическая
школа
права
Источник
уголовного
права
Коран
Библия
Уголовный
закон
Судебная
практика
Нормативное
сравнение
состоит
в
сопоставлении
предписаний
правовых
норм
,
законодательных
дефиниций
срав
-
ниваемых
нормативно
-
правовых
актов
с
целью
выявления
сходств
и
различий
.
Объектами
сравнительного
анализа
могут
выступать
:
–
нормативно
-
правовой
акт
;
–
норма
права
(
в
том
числе
,
норма
прецедентного
права
,
обычного
права
и
договора
);
–
отдельные
элементы
нормы
права
(
гипотеза
,
диспозиция
,
санкция
);
–
статья
нормативно
-
правового
акта
;
–
законодательная
дефиниция
;
–
законодательный
термин
.
Задача
нормативного
сравнения
–
выявить
уникальное
и
типичное
,
общее
и
особенное
в
нормативно
-
правовом
ре
-
гулировании
общественных
отношений
путем
формально
-
юридического
анализа
объектов
сравнения
.
Формально
юридическое
познание
осуществляется
по
следующей
схеме
:
за
-
конодательное
понятие
(
термин
)
→
со
-
ответствующее
доктринальное
положе
-
ние
→
сопоставление
законодательства
и
юридической
доктрины
→
установление
доктринального
смысла
законодательного
понятия
.
327
Методология сравнительного уголовного права
Вполне
очевидно
,
что
для
обнаруже
-
ния
причин
содержательных
различий
сравниваемых
законодательных
актов
должны
сопоставляться
и
юридиче
-
ские
доктрины
анализируемых
право
-
вых
систем
.
Проводя
сравнительный
анализ
пра
-
вовых
норм
российского
и
зарубежного
законодательства
,
следует
иметь
в
виду
,
что
нормативные
дефиниции
отдель
-
ных
правовых
понятий
в
законодатель
-
стве
некоторых
зарубежных
стран
мо
-
гут
отсутствовать
.
В
англо
-
саксонской
правовой
семье
этот
пробел
может
быть
восполнен
прецедентом
,
однако
в
романо
-
германской
правовой
семье
дан
-
ный
факт
существенно
затрудняет
пони
-
мание
зарубежного
права
.
При
осуществлении
сравнения
не
-
обходимо
учитывать
терминологическое
своеобразие
дефиниций
зарубежного
пра
-
ва
.
Однако
терминологическое
различие
может
не
означать
сущностных
отличий
.
Так
,
например
,
как
видно
из
табл
. 2,
дефи
-
ниции
невменяемости
по
УК
РФ
и
УК
ФРГ
,
несмотря
на
терминологические
отличия
,
по
содержанию
являются
сходными
.
Таблица
2
Ст
. 21
УК
РФ
Невменяемость
§ 20
УК
ФРГ
Невменяемость
вследствие
психических
расстройств
Не
подлежит
уголовной
ответственности
лицо
,
которое
во
время
совершения
общественно
опасного
деяния
не
могло
осознавать
фактический
характер
и
общественную
опасность
своих
действий
либо
руководить
ими
вследствие
хронического
психического
расстройства
,
временного
психического
расстройства
,
слабоумия
,
иного
болезненного
состояния
психики
Без
вины
действует
тот
,
кто
при
совершении
деяния
не
способен
осознавать
противоправность
деяния
или
действовать
с
сознанием
их
противоправности
вследствие
болезненного
психического
расстройства
глубокого
психического
расстройства
,
слабоумия
,
другого
тяжкого
психического
отклонения
В
процессе
сравнения
часто
возни
-
кает
проблема
точности
юридического
перевода
.
Такой
случай
имеет
место
,
когда
исследователь
работает
с
иностранным
первоисточником
,
то
есть
с
текстом
ино
-
странного
нормативного
правового
акта
(
прецедента
или
доктринального
поло
-
жения
)
на
языке
оригинала
.
Главная
за
-
дача
состоит
в
том
,
чтобы
правильно
пе
-
ревести
«
с
иностранного
юридического
на
русский
юридический
язык
».
Проиллюстрируем
проблему
конкрет
-
ным
примером
.
В
англо
-
американском
уголовном
праве
установлена
ответ
-
ственность
за
преступление
,
которое
терминологически
обозначается
как
«robbery».
Большинство
специализи
-
рованных
англо
-
русских
юридических
словарей
переводит
данный
термин
как
грабеж
.
Компаративист
,
доверившийся
словарю
,
может
придти
к
выводу
,
что
robbery
в
англо
-
американском
праве
и
грабеж
в
российском
уголовном
праве
–
это
одно
и
тоже
преступление
,
посколь
-
ку
оно
терминологически
обозначается
одинаково
.
Проблема
осложняется
еще
и
тем
,
что
в
опубликованных
на
русском
языке
,
на
-
пример
,
американских
уголовных
зако
-
нах
данный
термин
вообще
переводится
как
«
ограбление
».
Сразу
же
возникает
вопрос
:
Тождественно
ли
американское
«robbery»,
то
есть
«
ограбление
»
россий
-
скому
«
грабежу
»?
Детальное
изучение
иностранного
законодательства
и
сравнение
его
с
рос
-
сийским
уголовным
кодексом
дает
воз
-
можность
придти
к
выводу
,
что
искомое
328
Малиновский А.А.
тождество
отсутствует
.
Под
«robbery»
в
большинстве
случаев
понимается
хи
-
щение
с
применением
смертоностного
оружия
или
с
причинением
тяжкого
теле
-
сного
вреда
.
Эквивалентом
данного
пре
-
ступления
по
российскому
уголовному
праву
является
разбой
.
Поэтому
наиболее
точно
«robbery»
с
английского
юриди
-
ческого
на
русский
юридический
язык
следует
переводить
как
разбой
[2, c. 288]
(
или
в
зависимости
от
штата
–
как
грабеж
с
отягчающими
обстоятельствами
).
Выявленные
в
результате
норматив
-
ного
сравнения
отличия
подлежат
де
-
тальному
анализу
,
который
направлен
на
то
,
чтобы
:
–
определить
,
являются
ли
данные
отличия
исключительно
терминологиче
-
скими
или
содержательными
;
–
изучить
достоинства
и
недостатки
зарубежного
законодательства
;
–
решить
вопрос
и
разработать
реко
-
мендации
о
полном
или
частичном
заим
-
ствовании
зарубежного
опыта
.
Задача
функционального
сравнения
заключается
в
том
,
чтобы
сопоставив
функции
сравниваемых
(
однородных
)
объектов
выявить
сходства
и
различия
не
в
сущности
и
не
в
структуре
самих
объектов
,
а
в
функциях
ими
осущест
-
вляемых
.
Предметом
изучения
в
данном
случае
являются
не
нормы
права
(
которые
ис
-
следуются
посредством
нормативного
сравнения
),
а
тот
эффект
,
который
они
оказывают
на
регламентацию
обще
-
ственных
отношений
.
Функциональный
подход
(
в
отличие
от
нормативного
)
име
-
ет
и
другой
критерий
оценки
:
лучшим
из
сравниваемых
законов
является
не
тот
,
который
не
имеет
нареканий
с
точки
зрения
юридической
техники
,
а
тот
,
ко
-
торый
выполняет
свою
функцию
лучше
остальных
[1].
При
осуществлении
сравнения
необ
-
ходимо
помнить
,
что
категория
«
функ
-
ция
»
достаточно
широко
применяется
и
в
правоведении
,
и
в
законодательстве
.
Достаточно
вспомнить
такие
темы
курса
«
Общая
теория
права
и
государства
»
как
функции
права
и
функции
государства
.
В
целях
более
детального
сравнения
следует
различать
общие
функции
права
(
например
,
регулятивные
и
охранитель
-
ные
)
и
специальные
функции
права
(
к
при
-
меру
,
превентивная
функция
уголовного
права
);
общие
функции
государства
(
вну
-
тренние
и
внешние
)
и
специальные
функ
-
ции
государственных
органов
(
к
примеру
,
функция
осуществления
правосудия
).
Функциональное
сравнение
может
включать
в
себя
,
как
количественный
,
так
и
качественный
анализ
функций
.
Напри
-
мер
,
функциональное
различие
между
российским
и
американским
судом
при
-
сяжных
заключается
в
том
,
что
американ
-
ский
суд
вправе
рассматривать
не
только
уголовные
,
но
и
гражданские
дела
.
Таким
образом
,
строго
говоря
,
по
сравнению
с
российским
судом
присяжных
он
выпол
-
няет
на
одну
функцию
больше
,
то
есть
осуществляет
правосудие
как
по
уголов
-
ным
,
так
по
гражданским
делам
.
Особых
трудностей
в
количествен
-
ном
анализе
нет
,
поскольку
законода
-
тельство
всех
государств
,
в
частности
,
о
правоохранительных
органах
содержит
подробные
перечни
осуществляемых
ими
функций
.
Качественный
анализ
состоит
в
по
-
иске
сходств
и
различий
того
,
как
срав
-
ниваемые
объекты
осуществляют
одну
и
ту
же
функцию
.
В
данном
случае
в
поле
зрения
исследователя
должны
попадать
,
к
примеру
,
особенности
осуществления
правовой
нормой
регулятивных
,
охра
-
нительных
и
иных
функций
.
Нагляд
-
ным
примером
здесь
выступает
функ
-
циональный
анализ
уголовного
права
различных
государств
.
В
частности
,
на
основе
данных
судебной
статистики
можно
выяснить
,
насколько
конкретная
уголовно
-
правовая
норма
одного
госу
-
дарства
выполняет
свои
охранительные
и
превентивные
функции
лучше
анало
-
гичной
нормы
другого
государства
.
Значительный
интерес
для
иссле
-
дователя
имеет
такая
разновидность