Файл: A_A_Malinovskiy_METODOLOGIYa_SRAVNITEL_NOGO_UGOLOVNOGO_PRAVA.pdf

329

Методология сравнительного уголовного права

функционального

сравнения

как

про

-

блемное

сравнение

. 

Его

суть

состоит

в

выявлении

и

сравнении

способов

реше

-

ния

одних

и

тех

же

социальных

проблем

юридическими

средствами

в

различных

уголовно

-

правовых

системах

. 

В

частности

, 

могут

сравниваться

пути

решения

проблемы

законности

абортов

, 

отмены

смертной

казни

и

т

.

д

. 

Наибо

-

лее

удачная

модель

решения

проблемы

может

быть

затем

заимствована

нацио

-

нальным

законодателем

и

правоприме

-

нителем

.

Для

примера

различные

подходы

ре

-

шения

проблемы

законности

абортов

по

-

казаны

в

табл

. 3.

Таблица

 3

Страна

США

ФРГ

Социально

-

правовая

проблема

Законность

абортов

Имеет

ли

женщина

право

на

аборт

?

Законность

абортов

Имеет

ли

зародыш

право

на

жизнь

?

Уголовно

-

правовая

проблема

Является

ли

аборт

преступлением

?

Является

ли

аборт

преступлением

?

Год

1973

1993

Орган

, 

решающий

проблему

Верховный

Суд

США

Конституционный

Суд

ФРГ

Суть

спора

О

противоречии

Конституции

США

 (9 

и

 14 

поправки

) 

законов

штатов

, 

запрещающих

аборт

О

неконституционности

Закона

ФРГ

 1992 

г

. «

О

легализации

абортов

»

Спорные

вопросы

Может

ли

закон

запрещать

аборт

?

Может

ли

закон

регулировать

право

женщин

на

аборт

? 

Может

ли

закон

разрешать

аборт

, 

если

момент

начала

жизни

совпадает

с

моментом

зачатия

?

Вынесенное

решение

Закон

не

может

запрещать

аборт

 – 

это

неконституционно

.

Законы

штатов

могут

регулировать

вопросы

осуществления

женщиной

данного

права

. 

Дело

 Roe v. 

Wade (1973 

г

.)

Закон

о

легализации

абортов

неконституционен

.

Аборт

допустим

только

в

исключительных

случаях

, 

указанных

в

законе

Сравнение
судебных

решений

Конституция

США

признает

за

женщиной

право

на

аборт

. 

Основной

закон

ФРГ

не

признает

за

женщиной

права

на

аборт

, 

поскольку

зародыш

имеет

конституционное

право

на

жизнь

Выводы

Аборт

без

медицинских

и

социальных

показаний

не

является

преступлением

Аборт

без

медицинских

и

социальных

показаний

является

преступлением

Сравнительно

-

исторический

подход

позволяет

осуществлять

исследование

посредством

сопоставления

двух

или

бо

-

лее

объектов

сравнения

, 

взятых

в

ретро

-

спективе

. 

Вышеуказанный

метод

может

применяться

в

двух

случаях

: 

во

-

первых

, 

при

анализе

исторических

особенностей

правового

регулирования

конкретных

общественных

отношений

в

различ

-

ное

время

в

рамках

одной

уголовно

-

правовой

системы

 (

например

, 

сопостав

-

ление

норм

УК

РСФСР

 1961 

г

. 

и

УК

РФ

1996 

г

.); 

во

-

вторых

, 

при

сопоставлении

правовых

норм

, 

регламентирующих

одинаковые

общественные

отношения

в

различных

правовых

системах

 (

странах

) 

в

конкретно

-

исторический

период

  (

на

-

пример

, 

сравнение

уголовного

законо

-

дательства

государств

Европы

и

Азии

в

средние

века

).

330

Малиновский А.А.

Особенность

сравнительно

-

исторического

подхода

состоит

в

том

, 

что

он

не

является

исключитель

-

но

юридическим

способом

познания

уголовно

-

правовой

действительности

. 

Компаративисту

в

данном

случае

необ

-

ходимо

анализировать

также

социально

-

культурные

, 

религиозные

, 

экономиче

-

ские

, 

политические

, 

психологические

и

другие

закономерности

эволюции

уго

-

ловного

права

.

Сравнительное

изучение

уголовного

права

предполагает

различные

подходы

к

исследованию

его

основных

институ

-

тов

. 

Сравнительно

-

правовой

анализ

ин

-

ститутов

Общей

части

уголовного

пра

-

ва

целесообразно

осуществлять

с

учетом

следующих

обстоятельств

. 

Во

-

первых

, 

обязательные

для

российского

юриста

законодательные

дефиниции

многих

фундаментальных

уголовно

-

правовых

понятий

  (

таких

как

невменяемость

, 

вина

, 

соучастие

, 

наказание

и

др

.) 

во

мно

-

гих

зарубежных

уголовных

кодексах

от

-

сутствуют

. 

Для

уточнения

данных

поня

-

тий

необходимо

обращаться

к

судебным

прецедентам

и

доктринам

. 

К

примеру

, 

в

Англии

вопросы

невменяемости

регла

-

ментируются

прецедентом

  (

Правила

-

ми

Мак

-

Натена

 1843 

г

.), 

а

во

Франции

признаки

соучастия

подробно

описыва

-

ются

доктриной

. 

Во

-

вторых

, 

некоторые

сходные

институты

имеют

в

зарубеж

-

ном

законодательстве

не

только

различ

-

ные

терминологические

наименования

, 

но

и

содержательные

отличия

, 

которые

подлежат

выявлению

и

изучению

. 

На

-

пример

, 

обстоятельства

, 

исключающие

преступность

деяния

по

УК

РФ

 (

необхо

-

димая

оборона

, 

крайняя

необходимость

, 

причинение

вреда

при

задержании

пре

-

ступника

, 

физическое

или

психическое

принуждение

, 

обоснованный

риск

, 

ис

-

полнение

приказа

или

распоряжения

) 

не

совпадают

с

основаниями

освобождения

от

уголовной

ответственности

по

УК

Испании

 (

необходимая

оборона

, 

крайняя

необходимость

, 

недостижение

лицом

возраста

уголовной

ответственности

, 

не

-

вменяемость

, 

алкогольное

или

наркоти

-

ческое

опьянение

). 

В

-

третьих

, 

наиболее

тщательному

анализу

должны

подвер

-

гаться

уникальные

правовые

положения

зарубежного

законодательства

, 

отсут

-

ствующие

в

УК

РФ

. 

Предпочтительно

, 

чтобы

такой

анализ

был

оценочным

, 

то

есть

после

выявления

сущности

и

осо

-

бенностей

какого

-

либо

специфичного

института

  (

например

, 

ст

. 56 

УК

Швей

-

царии

с

целью

предупреждения

  «

трак

-

тирных

преступлений

» 

предусматривает

такое

наказание

, 

как

запрет

посещать

питейное

заведение

) 

исследователю

не

-

обходимо

указать

не

только

на

плюсы

или

минусы

предписания

зарубежного

кодекса

, 

но

и

сделать

вывод

о

достоин

-

ствах

и

недостатках

данного

института

, 

исходя

из

целей

уголовного

права

, 

попы

-

таться

решить

вопрос

о

целесообразно

-

сти

его

заимствования

.

Сравнительно

-

правовой

анализ

норм

Особенной

части

уголовного

права

дол

-

жен

осуществляться

с

учетом

имеющих

-

ся

сходств

и

различий

. 

Прежде

всего

, 

не

-

обходимо

иметь

в

виду

, 

что

в

зарубежном

законодательстве

имеется

множество

(

достаточно

узких

) 

специальных

соста

-

вов

  (

например

, 

ст

. 133 

УК

Швейцарии

«

Участие

в

драке

», §

125.12. 

УК

штата

Нью

-

Йорк

  «

Транспортное

убийство

»), 

которые

не

сформулированы

в

УК

РФ

. 

Вместе

с

тем

, 

это

не

означает

, 

что

в

Рос

-

сии

ответственность

за

совершение

дан

-

ных

деяний

не

наступает

. 

Такого

рода

деяния

квалифицируются

в

рамках

бо

-

лее

общего

состава

по

УК

РФ

. 

Поэтому

считать

, 

отсутствие

в

российском

Ко

-

дексе

аналога

какого

-

либо

зарубежного

специального

состава

недостатком

или

пробелом

без

дополнительного

изучения

отечественной

и

зарубежной

судебной

практики

и

доктринальных

разработок

по

данному

вопросу

ошибочно

.

С

особой

тщательностью

необходимо

подходить

к

анализу

уникальных

  (

с

точ

-

ки

зрения

российского

юриста

) 

составов

преступлений

 (

к

примеру

, 

ст

. 259 

УК

КНР

«

Сожительство

или

брак

с

супругой

331

Методология сравнительного уголовного права

лица

, 

заведомо

находящегося

на

дей

-

ствительной

военной

службе

», 

ст

. 161 

УК

Испании

  «

Создание

идентичных

человеческих

существ

путем

клониро

-

вания

», 

ст

. 223-14 

УК

Франции

  “

Про

-

паганда

, 

или

реклама

продуктов

, 

пред

-

метов

или

методов

, 

рекомендуемых

в

качестве

средств

совершения

самоу

-

бийства

”, 

ст

. 213 

УК

Швейцарии

  «

Ин

-

цест

»). 

В

данном

случае

нужно

, 

по

воз

-

можности

, 

изучить

историю

принятия

уголовно

-

правового

запрета

в

каждой

конкретной

стране

, 

его

эффективность

и

востребованность

, 

а

также

религиозные

, 

социально

-

психологические

, 

политиче

-

ские

, 

экономические

и

иные

факторы

.

Особую

осторожность

следует

про

-

являть

при

анализе

сходных

преступле

-

ний

, 

которые

терминологически

обозна

-

чаются

одинаково

. 

Тождество

терминов

, 

используемых

в

различных

уголовных

кодексах

не

должно

создавать

иллюзию

о

тождестве

обозначаемых

ими

явле

-

ний

. 

В

частности

, 

термин

  «

кража

» 

ис

-

пользуется

законодателем

во

многих

странах

. 

Однако

по

УК

РФ

кража

пред

-

ставляет

собой

только

тайное

хищение

чужого

имущества

. 

А

в

соответствии

с

уголовным

законодательством

других

государств

, 

кражей

признается

также

и

открытое

хищение

чужого

имущества

, 

а

в

некоторых

случаях

даже

сопряженное

с

насилием

. 

Ошибочно

также

отождест

-

влять

грабеж

по

УК

РФ

и

, 

например

, 

ограбление

по

уголовному

праву

США

. 

Проводя

детальный

анализ

американско

-

го

законодательства

, 

можно

выявить

та

-

кой

признак

ограбления

как

причинение

тяжкого

телесного

вреда

собственнику

имущества

, 

что

по

УК

РФ

должно

квали

-

фицироваться

как

разбой

.

При

анализе

предписаний

действующе

-

го

уголовного

кодекса

какой

-

либо

страны

в

сравнении

с

УК

РФ

необходимо

воздержи

-

ваться

от

скоропалительных

выводов

о

не

-

совершенстве

зарубежного

УК

. 

Выявлен

-

ные

 «

недостатки

» 

и

 «

пробелы

» 

на

самом

деле

могут

не

являться

таковыми

вслед

-

ствие

особенностей

уголовно

-

правового

регулирования

. 

В

частности

, 

многие

во

-

просы

преступности

и

наказуемости

деяний

в

зарубежных

странах

регла

-

ментируются

в

иных

законодательных

актах

уголовно

-

правового

характера

, 

находят

свое

отражение

в

прецедентах

либо

устанавливаются

доктриной

. 

При

-

чем

, 

юристами

данной

страны

это

об

-

стоятельство

не

считается

недостатком

, 

поскольку

Уголовный

кодекс

не

является

единственным

источником

уголовного

права

. 

Например

, 

во

Франции

преступ

-

ность

отдельных

деяний

устанавлива

-

ется

в

Дорожном

, 

Земельном

, 

Лесном

кодексах

, 

а

некоторые

виды

наказаний

подробно

прописываются

не

в

УК

, 

а

в

УПК

. 

Кроме

того

, 

вполне

возможно

, 

что

иностранный

законодатель

вследствие

определенных

причин

  (

политических

, 

экономических

, 

исторических

, 

психо

-

логических

, 

формально

-

юридических

) 

вообще

отказался

от

определенного

пра

-

вового

института

или

еще

не

пришел

к

выводу

о

необходимости

его

использо

-

вания

. 

В

данном

случае

, 

важно

выявить

эти

причины

, 

увязав

их

с

конкретно

-

исторической

обстановкой

и

лишь

затем

сделать

вывод

о

недостатках

зарубежно

-

го

кодекса

.

Анализируя

зарубежную

судебную

практику

по

уголовным

делам

, 

необ

-

ходимо

внимательно

изучать

не

только

резолютивную

, 

но

и

мотивировочную

часть

приговора

, 

в

которой

могут

со

-

держаться

интересующие

исследователя

вопросы

 [4]

1

. 

Целесообразно

также

об

-

ращать

внимание

на

сходства

и

различия

(

либо

противоречия

) 

между

прецедента

-

ми

, 

принятыми

по

аналогичным

делам

одним

и

тем

же

судом

в

разное

время

, 

а

также

на

сходства

и

различия

между

пре

-

цедентами

, 

принятыми

по

аналогичным

делам

судами

различных

государств

в

одно

и

то

же

время

. 

Такой

подход

позволя

-

ет

, 

во

-

первых

, 

выявить

основные

направ

-

ления

правоприменительной

уголовной

1

Отметим

, 

что

во

многих

зарубежных

учебниках

и

моно

-

графиях

по

уголовному

праву

имеется

детальный

анализ

судебной

практики

. 

332

Малиновский А.А.

политики

и

понять

причину

их

измене

-

ний

  (

совершенствование

действующего

законодательства

, 

политические

кризи

-

сы

, 

экономические

реформы

, 

деформа

-

ция

правосознания

, 

и

т

.

п

.). 

Во

-

вторых

, 

помогает

сделать

вывод

об

особенностях

уголовно

-

правовой

системы

конкретной

страны

, 

пределах

судейского

усмотре

-

ния

, 

недостатках

конкретных

уголовно

-

правовых

норм

и

специфике

толкования

уголовного

права

.

Сравнительный

анализ

приговоров

интересен

тем

, 

что

он

позволяет

доста

-

точно

объективно

судить

о

строгости

, 

жестокости

  (

или

даже

репрессивности

) 

уголовного

права

, 

помогает

увидеть

сво

-

еобразие

национальных

правовых

си

-

стем

, 

выявить

наиболее

востребованные

и

 «

мертвые

» 

уголовно

-

правовые

нормы

, 

исследовать

закономерности

назначе

-

ния

различных

наказаний

за

одинаковые

преступления

 [3].

Говоря

о

выявленных

в

процессе

сравнения

достоинствах

отдельных

по

-

ложений

зарубежного

уголовного

права

, 

следует

очень

осторожно

подходить

к

во

-

просу

о

целесообразности

их

полного

или

частичного

заимствования

  (

рецепции

). 

Дело

в

том

, 

что

анализируемый

зарубеж

-

ный

институт

может

выпадать

из

общей

системы

отечественного

уголовного

пра

-

ва

или

даже

противоречить

отдельным

ее

элементам

. 

Более

того

, 

используя

функ

-

циональное

сравнение

, 

полезно

выявить

, 

есть

ли

в

российской

правовой

системе

те

проблемы

, 

которые

зарубежный

законо

-

датель

решает

посредством

анализируе

-

мого

института

, 

решены

ли

они

другим

способом

или

еще

не

возникли

, 

а

возмож

-

но

, 

и

не

могут

возникнуть

.

В

заключение

отметим

, 

что

эффектив

-

ное

использование

методологии

сравни

-

тельного

уголовного

права

позволит

не

только

достичь

тех

научных

целей

, 

кото

-

рые

ставит

перед

собой

исследователь

, 

но

и

собрать

необходимый

материал

для

со

-

вершенствования

российского

законода

-

тельства

, 

а

также

даст

возможность

прак

-

тикующим

юристам

достойно

участвовать

в

судах

иностранных

юрисдикций

.

Пристатейный библиографический список

1. Михаэльс Р. Функциональный метод сравнительного правоведения // Вестник гражданского 

права. 2010. № 1.

2. Федотова И.Г., Толстопятенко Г.П. Юридические понятия и категории в английском языке. 

М., 2006. С. 288.

3. Archer D., Gartner R. Violence and crime in cross-national perspective. Yale, 1984.
4. Moskovits M. Cases and problems in criminal law. Ohio, 1989.
5. Roe D. Criminal law. London, 1999.