Файл: Судебный прецедент как источник международного гражданского процесса.pdf

Несмотря на то, что демократические реформы в нашей стране начались более 20 лет назад, совершенствование правового государства, системы правоохранительных и судебных органов и связанных с ними сфер общественной жизни осуществляется постоянно. В процессе реформ с неизбежностью встает вопрос об опыте зарубежных государств в той или иной сфере и о возможности распространения данного опыта на российской земле. Практически с самого начала преобразований в судебной системе страны в теории возникла дискуссия о возможности распространения западной практики судебных прецедентов как источников права в российскую действительность. Зарождение данной точки зрения было связано, на наш взгляд, с тем, что закон не всегда может оперативно отреагировать на значимые изменения общественной жизни, в связи с чем надлежащее правовое регулирование «запаздывает», создавая «точки кипения» в обществе. К тому же, чтобы принять закон, соответствующий общественным чаяниям, законодателям необходимо из всего массива поступающей к ним информации «кристаллизировать» суть проблемы, оформить решение проблемы в виде нормативного акта и принять его. Но главный недостаток нормативных актов заключается в длительности их создания: закон может вступить в силу тогда, когда реальная общественная необходимость в нем отпадет. И одним из способов восполнения недостатков законодательной базы являются судебные прецеденты, которые могут приниматься судебными органами, чья власть и авторитет в России только увеличиваются. . Выполняя работу, мы преследуем цель дать развернутую характеристику судебного прецедента как источника права не только в русле возможного его использования в России, но и способов его использования в странах, которые принадлежат к различным правовым семьям. Для достижения поставленной цели нами будут рассмотрены понятие и виды судебного прецедента, а также место и роль судебного прецедента как источника права в российском уголовном и гражданском праве.

Глава 1. Понятие и признаки судебного прецедента. Виды судебных прецедентов

1.1 Понятие и признаки судебного прецедента судебный прецедент право германский

Дать однозначную и универсальную трактовку понятию «судебный прецедент», как и любой другой значимой правовой категории, довольно проблематично из-за объективных различий правосознания, правовых обычаев и традиций, истории разных государств. Российская теория государства и права относительно понимания сущности судебного прецедента не пришла к единому мнению. Группа авторов, среди которых можно назвать В.Н. Хропанюка, отождествляют между собой правовой и юридический прецедент, под которыми понимают решение государственного органа, которое принимается в качестве обязательного образца для применения в аналогичных случаях. Хропанюк по этому вопросу пишет: «Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение. Суть юридического прецедента состоит в том, что ранее состоявшееся решение государственного органа (судебного или административного) по конкретному делу имеет силу правовой нормы и при последующем разрешении подобных дел». Как мы видим, кроме судебного, некоторыми авторами выделяется и административный прецедент, значение которого, однако, гораздо ниже судебного. Сразу стоит обозначить различия между судебным прецедентом и судебным казусом, под которым следует понимать любое решение суда. По мнению В.С. Нерсесянца, судебный прецедент отличается от казуса своей обязательностью при дальнейшем рассмотрении таких же дел и тем, что он может приниматься только высшими судебными инстанциями. С.С. Алексеев предлагает понимать под судебным прецедентом решение суда по конкретному делу, которому придано общеобязательное значение. По нашему мнению, судебным прецедентом надо считать не только само решение высшего суда, а именно ту правовую позицию, которая сформулирована в нем, и которая и будет являться прецедентом в точном смысле этого слова, судебное решение будет выступать только лишь внешней формой выражения правового содержания. Исходя из приведенных выше точек зрения, можно сформулировать несколько ключевых признаков, отличающих судебный прецедент от других правовых явлений. К этим признакам можно отнести: создание судебного прецедента только высшими судебными органами страны, обязательность прохождения прецедентом специальной юридической процедуры, обязательность применения прецедента, официальное опубликование в специальных сборниках. М.Н. Марченко дополняет указанный перечень признаков рядом замечаний. По его мнению, судебный прецедент может характеризоваться также нормативностью, что определяется содержанием норма и правовых принципов, составляющих основу прецедента. Судебные прецеденты связывают высшие судебные инстанции при рассмотрении аналогичных вопросов. Прецедент формируется на основе действующего законодательства, в связи с чем проявляется его вторичный характер по сравнению с нормативно-правовым актом. Прецедент направлен главным образом на восполнение пробелов в праве или других законотворческих изъянов. Далее можно рассмотреть несколько подробнее ряд признаков судебного прецедента. Можно считать устоявшимся в науке мнением, что судебные прецеденты могут быть созданы только высшими судебными органами. Применительно к Российской Федерации такими судами являются Верховный Суд РФ и Высший арбитражный суд РФ, а также Конституционный суд РФ. Поэтому не вызывает возражений точка зрения Е.В. Колесникова: «Учитывая высокое место общероссийских органов правосудия (Конституционный Суд, Верховный Суд, Высший Арбитражный Суд), их воздействие на законодательство и правовую политику, можно утверждать, что отдельные выносимые ими акты - судебные решения - являются больше чем правоприменительными, они имеют общее и правотворческое значение. Надо отметить, что этими ответственными полномочиями обладают только вышеуказанные упомянутые в п. "ж" ч. 1 ст. 102 Конституции РФ, а не иные, хотя официально право на правотворчество не признано за всеми звеньями судебной системы». Признак обязательности судебного прецедента может вызвать неприятие некоторых юристов, так как не совсем понятен источник обязательности исполнения положения, содержащегося в судебном прецеденте, так как нормой права он не является и не принят представительным органом власти. В юридической литературе сложилось мнение, что обязательность выполнения требований прецедентного права вытекает из доктрины прецедента. По этому вопросу западный исследователь вопроса судебных прецедентов Р. Кросс писал: «В настоящее время общее представление об английской доктрине прецедента сводится к следующему: каждый суд обязан последовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов) связаны своими прежними решениями». Следовательно, источник «силы» судебного прецедента кроется не в формальном требовании, предписывающем следовать ему, а в том уважении, которое судьи проявляют к решениям вышестоящих судебных инстанций. Следующим признаком судебного прецедента является необходимость его официального опубликования. Судебный прецедент должен быть опубликован, так как это придает ему официальность, что крайне важно для самой возможности его использования. Для этих целей предусмотрены специальные сборники, в которых каждый желающий может найти судебное решение, которое может быть применено в его ситуации. Таким образом, применяя данные признаки к конкретному судебному решению можно выделить среди них те решения, которые в дальнейшем могут быть использованы при аргументации позиций сторон в аналогичных делах, что может стать хорошим подспорьем для практикующего юриста.

1.2 Виды судебных прецедентов

В научной литературе существуют многочисленные классификации судебных прецедентов, в их основу положены различные критерии разграничения. Так, по мнению А.В. Цихоцкого прецеденты в зависимости от степени императивности могут быть обязательные и необязательные, обязательные в свою очередь подразделяются на абсолютно обязательные и условно обязательные. Сама доктрина судебного прецедента предоставляет нам классификацию прецедентов в зависимости от степени обязательности и правового содержания. Доктрина судебного прецедента по критерию «степень обязательности» выделяет обязательные и убеждающие судебные прецеденты. Под обязательными прецедентами понимаются решения высших судебных инстанций (в Англии, например, Палата лордов), которые обязательны для применения всеми нижестоящими судами. Точно так же силу обязательного прецедента будут иметь решения других судов, которые будут обязательны для нижестоящих по отношению к этим судам судов. Если у суда в судебной иерархии нет нижестоящих судов, то его судебные решения будут иметь убеждающую силу для всех остальных судов. Как следует из названия, убеждающий прецедент не имеет предустановленной обязательной силы для других судов, однако в силу логичности и правовой аргументированности правовая позиция, содержащаяся в нем, может иметь определенную убеждающую силу. В Англии к убеждающим прецедентам принято относить решения Палаты лордов, в которых содержится «obiter dicta»; решения нижестоящих судов, решения судебного комитета Тайного совета; судебные решения шотландских судов; решения судов других государств, в которых применяется система общего права; мнения, содержащиеся в классических трудах по праву; судебные решения Европейского Союза. Как правило, с течением времени убеждающая сила прецедентов только увеличивается, и суды не склонны игнорировать положения даже самых давнишних прецедентов, если, конечно, они не являются заведомо ошибочными и неприменимыми к текущим условиям. Указанная выше классификация применяется не только в Англии, но и в других странах. О.А. Жидков подметил, что в развивающихся странах имеет место трехзвенная классификация судебных прецедентов в зависимости от степени их обязательности. Так, выделяются «убедительные», «в высокой степени убедительные», «связывающие прецеденты». Промежуточную категорию прецедентов «высокой степени убедительности» можно относить к обязательным прецедентам. Не лишена права на жизнь точка зрения, которая предусматривает существование прецедентов толкования, которые возникают в процессе интерпретации судьями правовых норм. В России примером такого прецедента являются постановления Конституционного суда РФ по вопросам толкования Конституции РФ, которые имеют приоритет перед другими формами конституционного толкования. Значимость прецедентов толкования выражается в том, что они помогают правильному и единообразному правоприменению в соответствии с базовыми принципами, закрепленными в Конституции. Похожим по содержанию на прецедент толкования является прецедент, разъясняющий законодательство. О нем, в частности, пишет А.Б. Венгеров. На наш взгляд, выделение подобного вида прецедента является излишним, так как по своему содержанию он идентичен прецеденту толкования и преследует те же цели, а именно способствование правильному применению судами правовых норм. И в основе разъяснений лежит все равно судебное толкование норм права. Кроме того, судебные прецеденты можно подразделить в зависимости от отраслевой принадлежности, в которой конкретным судебным органом дается толкование нормы права или создается новая норм прецедентного права. Судебные прецеденты, как мы уже знаем, создаются в результате деятельности, как правило, высших судебных инстанций в ходе рассмотрения гражданских, уголовных, административных дел. Если при рассмотрении данных дел создается новая норма права или дано толкование, имеющее значительную убеждающую силу, то можно говорить о создании прецедента гражданского, уголовного или административного права. Подводя итог, нужно отметить, что ценность классификации судебных прецедентов заключается в обеспечении удобства правоприменителям при рассмотрении аналогичных дел, выработки единообразной судебной практики. Разграничение судебных прецедентов может помочь в правильном понимании закона в соответствии с замыслом законодателя или с общими правовыми принципами и ценностями, что в определенных случаях может восполнить недостатки нормативного регулирования, что особенно актуально для стран, относящихся к романо-германской правовой семье.

2.Судебный прецедент в российской правовой системе

2.1 Судебный прецедент в российском гражданском праве

Как нам известно, споры ученых о значении и практической применимости материалов судебной практики в качестве источников права в России ведутся очень давно, и к единому мнению научное сообщество так и не пришло. Научные споры протекают в общеправовой плоскости, практически не разграничивая значение судебных решений для конкретной отрасли российского права. Поэтому, мы попытаемся среди многообразия мнений и точек зрения выделить те из них, которые могут касаться только гражданского права. В странах романо-германской правовой семьи судебный прецедент имеет вспомогательный характер и в случае необходимости может только дополнить существующие нормы законов. В ч. 2 ст. 3 Гражданского кодекса РФ (далее по тексту - ГК РФ) указано, что гражданское законодательство «состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов». Далее в качестве источников гражданского права перечислены указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, акты органов исполнительной власти. Судебные прецеденты или материалы судебной практики в качестве источников гражданского права не указаны. В этом нет ничего удивительного, так как мы прекрасно знаем, что в российской правовой системе судебный прецедент не является официальным источником права, но при практическом применении норм гражданского права материалы судебной практики и прецеденты толкования высших судебных инстанций могут иметь важное значение. Так, Верховный Суд РФ принимает самое активное участие в создании судебной практики по гражданским делам: Пленум Верховного Суда РФ регулярно в своих постановлениях дает разъяснения положений действующего законодательства, президиум Верховного Суда РФ изучает и обобщает судебную практику на территории всей страны. В результате проводимых мероприятий в стране складывается единообразная судебная практика, так как суды при применении норм гражданского законодательства и при возникновении неясностей используют то толкование, которое содержится в материалах высшей судебной инстанции России. Нормативным обоснованием указанной выше деятельности Верховного Суда РФ является п. 5 ст. 19 федерального конституционного закона от 31.12.1996 года №1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», в которой за Верховным Судом РФ закреплена функция осуществления разъяснений по вопросам судебной практики. Не решенным до настоящего времени однозначно является вопрос, могут ли эти источники являться источниками права. Одни авторы полагают возможным такие разъяснения считать источниками права. Противоположная точка зрения заключалась в том, что подобные разъяснения не могут являться источниками права в силу того, что они не создают новые нормы права, а просто толкуют существующие нормы. Однако, представители обеих точек зрения не отрицают значительного благотворного влияния разъяснений высших судебных инстанция для совершенствования судебной практики и развития отечественной правовой системы в целом. Но истина, как говорится, находится где-то посередине, то есть каждая из точек зрения по - своему права. Отрицание судебного прецедента как источника российского гражданского права имеет под собой твердое законодательное обоснование, в то же время российские суды в практической повседневной деятельности руководствуются разъяснениями высших судебных инстанций, которые издаются в специальных сборниках. Так, по мнению О.Н. Низамиевой Верховный Суд РФ не может создавать новые нормы права, так как в соответствии с законом он не наделен законодательными полномочиями. Но постановления Пленума Верховного Суда РФ имеют обязательный характер. В связи с этим интересную интерпретацию постановлений Пленума Верховного Суда РФ дает Я.Ф. Фархтдинов. По его мнению, данные постановления носят вспомогательный характер и способствуют правильному применению судами законодательных норм. Будучи основанными на нормах законов, данные постановления Пленума сами по себе обязательными не являются, а их важность заключается в том, что обязательными являются нормы права, которые постановления Пленума и разъясняют. Несмотря на отрицание гражданским законодательством судебного прецедента в качестве источника, содержащего нормы гражданского права, судьи при рассмотрении гражданских дел должны руководствоваться не только нормами законов. На это указывает важное положение, содержащееся в п. 4 постановления Пленума Верховного суда РФ от 19.12.2003 года №23 «О судебном решении». В соответствии с данным положением, суды при принятии решения должны учитывать, помимо законов, «а) постановления Конституционного Суда Российской Федерации о толковании положений Конституции Российской Федерации, подлежащих применению в данном деле, и о признании соответствующими либо не соответствующими Конституции Российской Федерации нормативных правовых актов, перечисленных в пунктах "а", "б", "в" части 2 и в части 4 статьи 125 Конституции Российской Федерации, на которых стороны основывают свои требования или возражения; б) постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, принятые на основании статьи 126 Конституции Российской Федерации и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле; в) постановления Европейского Суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в данном деле». На фундаментальную роль разъяснений судебной практики указывала В.В. Долинская, которая писала: «взаимодействие судебной практики с наукой гражданского права и гражданским законодательством означает, что она не только воспринимает теории, идеи, вырабатываемые наукой, но и сама в результате обобщений оказывается перед необходимостью анализа, теоретического осмысления полученных материалов. Эту задачу решают руководящие разъяснения высших органов судебной системы». Если провести более детальный анализ положений действующего гражданского законодательства, а также изменений, вносимых в него, то можно увидеть, что многие положения и изменения были вызваны потребностями судебной практики, которые временно должны были удовлетворить разъяснения высших судов. Итак, кратко рассмотрев место судебного прецедента в российском гражданском праве, можно сказать, что прецедент еще не стал полноценным источником гражданского права, но и недооценивать его значение также не надо. Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, обзоры судебной практики содержат в себе обязательные для судов образцы толкования норм права, а также разъяснения высших судов могут быть базисом для законодательных органов при принятии решений о дополнениях или изменениях в законодательство.

2.2 Судебный прецедент в российском уголовном праве

Относительно признания судебных прецедентов источниками уголовного права ситуация во многом похожа с гражданским правом. Только уголовное законодательство еще более «замкнуто», так как в соответствии со ст. 1 Уголовного кодекса РФ уголовное законодательство состоит только из настоящего кодекса. Несмотря на категоричное утверждение законодателя, в науке российского уголовного права дискуссия о месте судебного прецедента имела место. Ряд авторов, среди которых Ю.М. Ткачевский, З.А. Незнамова и другие, полагали, что в силу специфики отрасли судебный прецедент не может существовать в уголовном праве. Другая группа авторов (например, В.В. Демидов, А.В. Наумов и другие) стоит на противоположной точке зрения и считает, что прецедент наряду с законом должен быть признан источником российского уголовного права. И, наконец, некоторые ученые (В.Н. Кудрявцев, В.И. Радченко и другие) занимают, на наш взгляд, наиболее правильную точку зрения, так как считают, что оснований для признания судебного прецедента источником уголовного права нет, но руководящие разъяснения высших судебных органов страны имеют большое значение. Как было отмечено выше применительно к отрасли гражданского права, в российской правовой системе черты прецедента присутствуют в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, а также в обзорах судебной практики. Так как Верховный Суд РФ выпускает указанные выше документы и в сфере уголовного судопроизводства, то все вышесказанное применительно к применению разъяснений законодательства в отношении гражданского права применимо и к уголовному праву. Но на практике все происходит несколько по - другому. Если судьей игнорируются разъяснения вышестоящих судов, то в действие вступает механизм судебного контроля, когда приговор суда может быть отменен или изменен вышестоящим судом. Так, в ст. 389.18 УПК РФ предусмотрено такое основание для отмены приговора, как неправильное применение уголовного закона. Поэтому в итоге путем отмены решений нижестоящих судов восторжествует способ толкования, изложенный в руководящих разъяснениях высших судов страны. Для уголовного права, которое реализуется на территории всей страны, важное значение придается единообразному применению уголовного закона всеми судами страны. Реализовать это пожелание достаточно проблематично, так как нормы современного уголовного права формулируют общее абстрактное правило поведения, оставляя без внимания многие важные частности. Кроме того, при описании тех или иных явлений зачастую используются оценочные понятия, объем понимания и восприятия которых у всех людей различается. В каждом случае обращения к уголовно-правовой норме правоприменитель, используя средства толкования права, применит эту норму тем или иным образом в зависимости от результата толкования. Но в таком случае не исключено, что одна и та же норма будет применяться по-разному, и ее реализация будет влечь различные юридические последствия. Для многонациональной России такая практика представляется опасной для обеспечения целостности единого государства. Чтобы не допустить этого существуют постановления Пленума Верховного Суда РФ, которые содержат обязательные для судей и других правоприменителей образцы толкования и применения норм уголовного закона. Полное отрицание судебного прецедента в качестве источника уголовного права невозможно и по той причине, что частью российской правовой системы являются общепризнанные нормы и принципы международного права. В соответствии с ч. 2 ст. 1 УК РФ данный кодекс должен соответствовать общепризнанным нормам и принципам международного права. Часть 4 ст. 15 Конституции РФ закрепляет приоритет норм международного права по сравнению с внутренним законодательством. В частности, в ч. 3 ст. 5 федерального конституционного закона от 31.12.1996 №1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» сказано, что «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа, а равно должностного лица Конституции Российской Федерации, федеральному конституционному закону, федеральному закону, общепризнанным принципам и нормам международного права, международному договору Российской Федерации, конституции (уставу) субъекта Российской Федерации, закону субъекта Российской Федерации, принимает решение в соответствии с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу». Известно, что Россия присоединилась к Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, в связи с чем правовые позиции Европейского суда, выраженные в рассмотренных им делах, должны применяться российскими судами непосредственно, то есть они имеют обязательную силу для российских судов. Таким образом, мы рассмотрели место судебного прецедента в российском уголовном праве и установили, что возможностей для его широкого применения по сравнению с гражданским правом меньше. Это объясняется, прежде всего, исторически сложившимся представлением об источниках уголовного права, который непременно должен иметь кодифицированный вид, и недопустимо предоставлять многочисленным правоприменителям право создавать нормы уголовного права. С точки зрения обеспечения целостности государства и защиты прав и свобод человека и гражданина такая позиция является неоспоримой. Но для обеспечения единообразного понимания и применения норм Уголовного кодекса РФ значение разъяснений высших судебных инстанций нельзя недооценивать. Поэтому дальнейшее развитие отечественного уголовного права будет связано с совершенствованием юридической техники при формулировании норм уголовного закона и последующей «шлифовкой» и апробацией принятых норм судебными органами.