Файл: A_A_Malinovskiy_METODOLOGIYa_SRAVNITEL_NOGO_UGOLOVNOGO_PRAVA.pdf

324

Методология

юридической

науки

А.А. Малиновский

МЕТОДОЛОГИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО 

УГОЛОВНОГО ПРАВА

В статье излагаются основы методологии сравнительного уголовного права. Подроб-

но описываются основные методики сравнительно-правового исследования: макро- и 
микросравнение, нормативное и функциональное сравнение. В статье также содержатся 
рекомендации по сравнительному изучению различных институтов уголовного права.

Ключевые слова:

 методология права, сравнительно-правовой метод, сравнительное 

уголовное право.

Методология

сравнительного

уголов

-

ного

права

базируется

, 

главным

образом

, 

на

сравнительно

-

правовом

методе

, 

кото

-

рый

в

свою

очередь

включает

в

себя

це

-

лый

ряд

методик

, 

позволяющих

выявить

типичное

и

уникальное

, 

общее

и

особен

-

ное

в

правовой

действительности

. 

Объектом

сравнительно

-

правового

изучения

является

уголовно

-

правовая

действительность

во

всем

ее

многооб

-

разии

, 

включая

ретроспективные

, 

совре

-

менные

и

проспективные

аспекты

.

К

предметам

исследования

относятся

:

– 

уголовно

-

правовые

и

криминологи

-

ческие

доктрины

;

– 

уголовное

законодательство

;

– 

судебная

и

следственная

практика

.

Применение

сравнительно

-

правового

метода

осуществляется

в

несколько

этапов

. 

Первоначально

 (1-

й

этап

) 

при

осуществлении

сравнения

необходи

-

мо

определить

типичное

и

уникальное

в

правовой

действительности

, 

чтобы

опредметить

свое

исследование

. 

Сравне

-

нию

подлежат

только

типичные

право

-

вые

явления

, 

в

которых

можно

выявить

общее

и

особенное

. 

Уникальные

право

-

вые

явления

, 

представляющие

собой

ар

-

тефакт

иностранной

правовой

культуры

, 

могут

изучаться

, 

как

правило

, 

исключи

-

тельно

с

точки

зрения

решения

познава

-

тельных

задач

, 

вне

их

сопоставления

с

отечественным

правом

. 

Действительно

, 

доскональные

знания

, 

например

, 

о

пра

-

вовых

обычаях

американских

индейцев

в

сфере

уголовного

права

вряд

ли

имеют

большое

научно

-

практическое

значение

для

российского

юриста

. 

Более

того

, 

отсутствие

аналогов

зару

-

бежных

правовых

явлений

в

российской

действительности

делает

полноценное

сравнение

вообще

невозможным

. 

В

дан

-

ном

случае

ученый

занимается

исклю

-

чительно

изучением

зарубежного

права

, 

а

не

использует

сравнительный

метод

в

виду

отсутствия

равнозначных

предме

-

тов

сравнения

. 

Затем

 (2-

й

этап

) 

после

выявления

ти

-

пичного

и

уникального

, 

в

типичном

ана

-

лизируется

общее

и

особенное

. 

Именно

типичное

в

правовой

действительности

различных

государств

дает

возмож

-

ность

сравнить

равнозначные

пред

-

меты

. 

Например

, 

типичным

является

установление

во

всех

странах

уголовной

ответственности

за

умышленное

убий

-

ство

. 

При

этом

, 

общим

в

данном

случае

будет

содержание

диспозиции

основно

-

го

состава

  (

в

частности

, 

умышленное

причинение

смерти

другому

лицу

), 

а

особенным

 – 

содержание

диспозиций

привилегированного

состава

 (

к

примеру

, 

устанавливающего

ответственность

за

убийство

из

милосердия

) 

и

квалифици

-

325

Методология сравнительного уголовного права

рованного

состава

  (

например

, 

кримина

-

лизирующего

отцеубийство

).

Такой

двухэтапный

подход

дает

ис

-

следователю

возможность

избежать

совершения

двух

ошибок

 – 

сравнения

несравнимого

и

некорректного

сравне

-

ния

. 

Например

, 

ошибочно

пытаться

со

-

поставить

предписания

мусульманского

уголовного

права

, 

предусматривающе

-

го

ответственность

за

прелюбодеяние

в

виде

забивания

камнями

и

предписания

УК

России

. 

Во

-

первых

, 

отечественный

кодекс

не

криминализирует

прелюбо

-

деяние

, 

а

, 

во

-

вторых

, 

не

содержит

такой

вид

наказания

как

забивание

камнями

. 

Уникальность

правовых

явлений

необ

-

ходимо

оценивать

с

учетом

специфики

правовой

культуры

исключительно

как

принадлежность

к

конкретной

правовой

семье

. 

Вполне

очевидно

, 

что

отсутствие

вышеуказанных

норм

в

УК

РФ

не

явля

-

ется

его

недостатком

, 

поскольку

отече

-

ственное

законодательство

не

базирует

-

ся

на

коранической

доктрине

.

Чтобы

сравнение

было

корректным

, 

правильно

сравнивать

только

сопоста

-

вимые

объекты

, 

например

, 

типичные

преступления

и

типичные

наказания

, 

сосредоточившись

на

анализе

общего

и

особенного

в

криминализации

и

пенали

-

зации

конкретных

преступных

деяний

в

различных

странах

. 

Так

, 

корректным

бу

-

дет

сравнение

законодательных

дефини

-

ций

убийства

и

наказаний

за

него

в

виде

лишения

свободы

.

Сравнительно

-

правовой

метод

вклю

-

чает

в

себя

целый

ряд

методик

, 

среди

которых

: 

макро

и

микросравнение

, 

вну

-

треннее

и

внешнее

сравнение

, 

доктри

-

нальное

сравнение

, 

нормативное

сравне

-

ние

, 

функциональное

сравнение

и

др

.

Макросравнение

представляет

со

-

бой

сопоставление

макрообъектов

, 

к

которым

относятся

правовые

семьи

и

правовые

системы

. 

Данное

сравнение

предполагает

системно

-

структурный

и

функциональный

анализ

элементов

ма

-

крообъектов

. 

Как

правило

, 

при

макрос

-

равнении

исследуются

:

– 

источники

права

  (

доктрина

, 

закон

, 

прецедент

, 

обычай

, 

договор

);

– 

правовая

идеология

  (

к

примеру

, 

изучается

влияние

мусульманской

и

хри

-

стианской

идеологии

на

действующее

уголовное

право

);

– 

юридическое

мировоззрение

 (

в

част

-

ности

, 

можно

сравнивать

социологиче

-

скую

и

классическую

школы

уголовного

права

);

– 

взаимодействие

материнской

и

до

-

черних

уголовно

-

правовых

систем

в

рамках

одной

правовой

семьи

  (

напри

-

мер

, 

вопросы

рецепции

английского

уголовного

права

правовыми

системами

США

и

Австралии

);

– 

взаимодействие

уголовно

-

правовых

систем

, 

принадлежащих

к

различным

правовым

семьям

;

– 

влияние

международного

и

евро

-

пейского

уголовного

права

на

нацио

-

нальные

правовые

системы

.

Микросравнение

включает

в

себя

системно

-

структурный

и

функциональ

-

ный

анализ

элементов

следующих

ми

-

крообъектов

:

– 

правовые

нормы

 (

или

их

отдельные

части

);

– 

статьи

нормативно

-

правовых

актов

;

– 

правовые

институты

;

– 

отрасли

права

;

– 

доктринальные

дефиниции

;

– 

судебные

решения

.

При

проведении

микросравнения

для

получения

достоверного

знания

следует

учитывать

время

принятия

сопоставляе

-

мых

нормативно

-

правовых

актов

, 

а

также

принадлежность

сравниваемых

микрообъ

-

ектов

к

определенным

уголовно

-

правовым

системам

. 

Только

таким

образом

можно

выявить

причины

и

природу

общего

и

осо

-

бенного

в

сравниваемых

микрообъектов

.

В

процессе

осуществления

макро

и

микросравнения

для

понимания

причин

обнаруженных

особенностей

необходи

-

мо

учитывать

целый

ряд

обстоятельств

, 

среди

которых

:

– 

различные

исторические

, 

социально

-

культурные

, 

политические

, 

психологи

-

326

Малиновский А.А.

ческие

, 

религиозные

и

иные

факторы

, 

влияющие

на

сравниваемые

правовые

явления

и

процессы

;

– 

специфичность

процессов

право

-

творчества

и

правоприменения

в

различ

-

ных

странах

;

– 

специфичность

процессов

рецепции

права

, 

его

унификации

и

гармонизации

;

– 

особенности

юридической

техники

в

сравниваемых

уголовно

-

правовых

си

-

стемах

;

– 

различное

влияние

международного

уголовного

права

на

национальные

пра

-

вовые

системы

.

Внутреннее

и

внешнее

сравнение

. 

Методика

внутреннего

сравнения

пред

-

полагает

сопоставление

объектов

срав

-

нения

, 

принадлежащих

к

правовой

си

-

стеме

отдельной

станы

. 

Предметами

сравнения

в

данном

случае

являются

:

1. 

Законодательство

и

судебная

прак

-

тика

федеративного

государства

и

его

субъектов

  (

например

, 

сравниваются

предписания

Конституции

США

и

Кон

-

ституции

штата

Пенсильвания

).

2. 

Отраслевое

законодательство

и

су

-

дебная

практика

конкретного

государ

-

ства

 (

к

примеру

, 

сравнивается

институт

вины

в

гражданском

и

уголовном

праве

ФРГ

).

Внешнее

сравнение

имеет

место

, 

когда

сопоставляются

объекты

, 

принад

-

лежащие

к

уголовно

-

правовым

систе

-

мам

различных

государств

. 

К

примеру

, 

внешним

будет

сравнение

предписаний

Конституции

России

и

США

, 

института

вины

в

гражданском

праве

России

и

ФРГ

. 

В

рамках

внешнего

сравнения

могут

сопоставляться

как

уголовно

-

правовые

системы

России

и

иностранного

госу

-

дарства

, 

так

и

уголовно

-

правовые

систе

-

мы

двух

и

более

зарубежных

стран

.

Сущность

доктринального

сравнения

состоит

в

сопоставлении

различных

уче

-

ний

 (

или

позиций

ученых

) 

по

одним

и

тем

же

вопросам

. 

Сравнению

, 

как

правило

, 

подвергаются

научные

дефиниции

сопо

-

ставляемых

понятий

, 

а

также

их

призна

-

ки

, 

выражающие

сущностное

содержа

-

ние

правовых

явлений

 (

процессов

).

Пример

сравнения

трактовок

различ

-

ных

учений

по

вопросу

об

основном

ис

-

точнике

уголовного

права

представлен

в

табл

. 1.

Таблица

 1

Правовое

учение

Божественная

теория

права

Юридический

позитивизм

Социологическая

школа

права

Источник

уголовного

права

Коран

Библия

Уголовный

закон

Судебная

практика

Нормативное

сравнение

состоит

в

сопоставлении

предписаний

правовых

норм

, 

законодательных

дефиниций

срав

-

ниваемых

нормативно

-

правовых

актов

с

целью

выявления

сходств

и

различий

.

Объектами

сравнительного

анализа

могут

выступать

:

– 

нормативно

-

правовой

акт

;

– 

норма

права

  (

в

том

числе

, 

норма

прецедентного

права

, 

обычного

права

и

договора

);

– 

отдельные

элементы

нормы

права

(

гипотеза

, 

диспозиция

, 

санкция

);

– 

статья

нормативно

-

правового

акта

;

– 

законодательная

дефиниция

;

– 

законодательный

термин

.

Задача

нормативного

сравнения

–

выявить

уникальное

и

типичное

, 

общее

и

особенное

в

нормативно

-

правовом

ре

-

гулировании

общественных

отношений

путем

формально

-

юридического

анализа

объектов

сравнения

.

Формально

юридическое

познание

осуществляется

по

следующей

схеме

: 

за

-

конодательное

понятие

  (

термин

) 

→

со

-

ответствующее

доктринальное

положе

-

ние

→

сопоставление

законодательства

и

юридической

доктрины

→

установление

доктринального

смысла

законодательного

понятия

.

327

Методология сравнительного уголовного права

Вполне

очевидно

, 

что

для

обнаруже

-

ния

причин

содержательных

различий

сравниваемых

законодательных

актов

должны

сопоставляться

и

юридиче

-

ские

доктрины

анализируемых

право

-

вых

систем

.

Проводя

сравнительный

анализ

пра

-

вовых

норм

российского

и

зарубежного

законодательства

, 

следует

иметь

в

виду

, 

что

нормативные

дефиниции

отдель

-

ных

правовых

понятий

в

законодатель

-

стве

некоторых

зарубежных

стран

мо

-

гут

отсутствовать

. 

В

англо

-

саксонской

правовой

семье

этот

пробел

может

быть

восполнен

прецедентом

, 

однако

в

романо

-

германской

правовой

семье

дан

-

ный

факт

существенно

затрудняет

пони

-

мание

зарубежного

права

.

При

осуществлении

сравнения

не

-

обходимо

учитывать

терминологическое

своеобразие

дефиниций

зарубежного

пра

-

ва

. 

Однако

терминологическое

различие

может

не

означать

сущностных

отличий

. 

Так

, 

например

, 

как

видно

из

табл

. 2, 

дефи

-

ниции

невменяемости

по

УК

РФ

и

УК

ФРГ

, 

несмотря

на

терминологические

отличия

, 

по

содержанию

являются

сходными

.

Таблица

 2

Ст

. 21 

УК

РФ

Невменяемость

§ 20 

УК

ФРГ

Невменяемость

вследствие

психических

расстройств

Не

подлежит

уголовной

ответственности

лицо

, 

которое

во

время

совершения

общественно

опасного

деяния

не

могло

осознавать

фактический

характер

и

общественную

опасность

своих

действий

либо

руководить

ими

вследствие

хронического

психического

расстройства

, 

временного

психического

расстройства

, 

слабоумия

, 

иного

болезненного

состояния

психики

Без

вины

действует

тот

, 

кто

при

совершении

деяния

не

способен

осознавать

противоправность

деяния

или

действовать

с

сознанием

их

противоправности

вследствие

болезненного

психического

расстройства

глубокого

психического

расстройства

, 

слабоумия

, 

другого

тяжкого

психического

отклонения

В

процессе

сравнения

часто

возни

-

кает

проблема

точности

юридического

перевода

. 

Такой

случай

имеет

место

, 

когда

исследователь

работает

с

иностранным

первоисточником

, 

то

есть

с

текстом

ино

-

странного

нормативного

правового

акта

(

прецедента

или

доктринального

поло

-

жения

) 

на

языке

оригинала

. 

Главная

за

-

дача

состоит

в

том

, 

чтобы

правильно

пе

-

ревести

 «

с

иностранного

юридического

на

русский

юридический

язык

».

Проиллюстрируем

проблему

конкрет

-

ным

примером

. 

В

англо

-

американском

уголовном

праве

установлена

ответ

-

ственность

за

преступление

, 

которое

терминологически

обозначается

как

«robbery». 

Большинство

специализи

-

рованных

англо

-

русских

юридических

словарей

переводит

данный

термин

как

грабеж

. 

Компаративист

, 

доверившийся

словарю

, 

может

придти

к

выводу

, 

что

robbery 

в

англо

-

американском

праве

и

грабеж

в

российском

уголовном

праве

 – 

это

одно

и

тоже

преступление

, 

посколь

-

ку

оно

терминологически

обозначается

одинаково

.

Проблема

осложняется

еще

и

тем

, 

что

в

опубликованных

на

русском

языке

, 

на

-

пример

, 

американских

уголовных

зако

-

нах

данный

термин

вообще

переводится

как

  «

ограбление

». 

Сразу

же

возникает

вопрос

: 

Тождественно

ли

американское

«robbery», 

то

есть

 «

ограбление

» 

россий

-

скому

 «

грабежу

»?

Детальное

изучение

иностранного

законодательства

и

сравнение

его

с

рос

-

сийским

уголовным

кодексом

дает

воз

-

можность

придти

к

выводу

, 

что

искомое

328

Малиновский А.А.

тождество

отсутствует

. 

Под

 «robbery» 

в

большинстве

случаев

понимается

хи

-

щение

с

применением

смертоностного

оружия

или

с

причинением

тяжкого

теле

-

сного

вреда

. 

Эквивалентом

данного

пре

-

ступления

по

российскому

уголовному

праву

является

разбой

. 

Поэтому

наиболее

точно

 «robbery» 

с

английского

юриди

-

ческого

на

русский

юридический

язык

следует

переводить

как

разбой

 [2, c. 288] 

(

или

в

зависимости

от

штата

 – 

как

грабеж

с

отягчающими

обстоятельствами

).

Выявленные

в

результате

норматив

-

ного

сравнения

отличия

подлежат

де

-

тальному

анализу

, 

который

направлен

на

то

, 

чтобы

:

– 

определить

, 

являются

ли

данные

отличия

исключительно

терминологиче

-

скими

или

содержательными

;

– 

изучить

достоинства

и

недостатки

зарубежного

законодательства

;

– 

решить

вопрос

и

разработать

реко

-

мендации

о

полном

или

частичном

заим

-

ствовании

зарубежного

опыта

.

Задача

функционального

сравнения

заключается

в

том

, 

чтобы

сопоставив

функции

сравниваемых

  (

однородных

) 

объектов

выявить

сходства

и

различия

не

в

сущности

и

не

в

структуре

самих

объектов

, 

а

в

функциях

ими

осущест

-

вляемых

.

Предметом

изучения

в

данном

случае

являются

не

нормы

права

  (

которые

ис

-

следуются

посредством

нормативного

сравнения

), 

а

тот

эффект

, 

который

они

оказывают

на

регламентацию

обще

-

ственных

отношений

. 

Функциональный

подход

 (

в

отличие

от

нормативного

) 

име

-

ет

и

другой

критерий

оценки

: 

лучшим

из

сравниваемых

законов

является

не

тот

, 

который

не

имеет

нареканий

с

точки

зрения

юридической

техники

, 

а

тот

, 

ко

-

торый

выполняет

свою

функцию

лучше

остальных

 [1].

При

осуществлении

сравнения

необ

-

ходимо

помнить

, 

что

категория

  «

функ

-

ция

» 

достаточно

широко

применяется

и

в

правоведении

, 

и

в

законодательстве

. 

Достаточно

вспомнить

такие

темы

курса

«

Общая

теория

права

и

государства

» 

как

функции

права

и

функции

государства

. 

В

целях

более

детального

сравнения

следует

различать

общие

функции

права

(

например

, 

регулятивные

и

охранитель

-

ные

) 

и

специальные

функции

права

 (

к

при

-

меру

, 

превентивная

функция

уголовного

права

); 

общие

функции

государства

  (

вну

-

тренние

и

внешние

) 

и

специальные

функ

-

ции

государственных

органов

 (

к

примеру

, 

функция

осуществления

правосудия

).

Функциональное

сравнение

может

включать

в

себя

, 

как

количественный

, 

так

и

качественный

анализ

функций

. 

Напри

-

мер

, 

функциональное

различие

между

российским

и

американским

судом

при

-

сяжных

заключается

в

том

, 

что

американ

-

ский

суд

вправе

рассматривать

не

только

уголовные

, 

но

и

гражданские

дела

. 

Таким

образом

, 

строго

говоря

, 

по

сравнению

с

российским

судом

присяжных

он

выпол

-

няет

на

одну

функцию

больше

, 

то

есть

осуществляет

правосудие

как

по

уголов

-

ным

, 

так

по

гражданским

делам

.

Особых

трудностей

в

количествен

-

ном

анализе

нет

, 

поскольку

законода

-

тельство

всех

государств

, 

в

частности

, 

о

правоохранительных

органах

содержит

подробные

перечни

осуществляемых

ими

функций

.

Качественный

анализ

состоит

в

по

-

иске

сходств

и

различий

того

, 

как

срав

-

ниваемые

объекты

осуществляют

одну

и

ту

же

функцию

. 

В

данном

случае

в

поле

зрения

исследователя

должны

попадать

, 

к

примеру

, 

особенности

осуществления

правовой

нормой

регулятивных

, 

охра

-

нительных

и

иных

функций

. 

Нагляд

-

ным

примером

здесь

выступает

функ

-

циональный

анализ

уголовного

права

различных

государств

. 

В

частности

, 

на

основе

данных

судебной

статистики

можно

выяснить

, 

насколько

конкретная

уголовно

-

правовая

норма

одного

госу

-

дарства

выполняет

свои

охранительные

и

превентивные

функции

лучше

анало

-

гичной

нормы

другого

государства

.

Значительный

интерес

для

иссле

-

дователя

имеет

такая

разновидность