Файл: Понятие и значение представительства. Полномочия адвоката – представителя в гражданском и арбитражном процессе. Подготовка адвоката к участию в деле.pdf
Добавлен: 13.07.2023
Просмотров: 120
Скачиваний: 3
Деятельность адвоката на досудебной стадии гражданского и арбитражного судопроизводства.
Согласно ст. 3 ГПК РФ (далее - ГПК) всякое заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов.
Категория дел, подведомственных суду общей юрисдикции, определена в ст. 22 ГПК.
При этом основным критерием подведомственности спора суду общей юрисдикции являются характер спорных правоотношений и их субъектный состав, т.е. наличие физического лица как участника спора. При определении подведомственности гражданских дел оба этих критерия должны учитываться в совокупности.
Так, суду общей юрисдикции подведомственны все дела, за исключением тех, которые в ст. 27 АПК РФ отнесены к ведению арбитражных судов.
В порядке гражданского судопроизводства суды, в частности, рассматривают:
1) исковые дела с участием граждан, организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов, по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений;
2) дела по указанным в ст. 122 ГПК требованиям, разрешаемые в порядке приказного производства;
3) дела, возникающие из публичных правоотношений и указанные в ст. 245 ГПК;
4) дела особого производства, указанные в ст. 262 ГПК;
5) дела об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов;
6) дела о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений.
Кроме того, суды общей юрисдикции рассматривают также дела, в которых участвуют иностранные граждане и лица без гражданства, если иное не предусмотрено международным договором.
Процессуальные полномочия адвоката-представителя предусмотрены ст. 54 ГПК. Как усматривается из этой статьи, в гражданском процессе адвокат выполняет функции представителя стороны или третьего лица для оказания юридической помощи и защиты нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов обратившегося. Количество представителей, которые могут участвовать в судебном разбирательстве и представлять интересы стороны, законом не ограничено.
Для осуществления действий по распоряжению правом представляемого (отказ от иска, признание иска, заключение мирового соглашения и т.д.) адвокат должен иметь специальную доверенность. Полномочия адвоката могут удостоверяться также ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием, который дает ему право только на совершение процессуальных действий, не связанных с распоряжением материальными правами доверителя (ч. 5 ст. 53 ГПК).
В некоторых случаях суд по собственной инициативе может назначить стороне адвоката в качестве представителя. Эти случаи перечислены в ст. 50 ГПК. К ним относятся:
1) отсутствие представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно;
2) в других случаях, предусмотренных федеральным законом.
В целях обеспечения охраняемой законом (ст. 139 СК РФ) тайны усыновления (удочерения) суд вправе предупредить адвоката об уголовной ответственности согласно ст. 155 УК РФ за разглашение тайны усыновления.
Необходимо иметь в виду, что по действующему процессуальному законодательству (ст. 55 ГПК) объяснения адвоката-представителя в отличие от объяснений сторон и третьих лиц не признаются самостоятельным средством доказывания, а значит, и сообщаемые представителем сведения о фактах, имеющих значение для правильного разрешения дела, не могут являться доказательствами по делу.
Адвокату принадлежит особая роль в доказывании по гражданским делам. Доказывание является «сердцевиной» всей процессуальной деятельности адвоката-представителя.
Адвокат является самостоятельным субъектом доказывания в гражданском процессе. Несмотря на то что адвокат-представитель и не упоминается в ст. 34 ГПК в числе лиц, участвующих в деле, вместе с тем, согласно ст. 35 ГПК, он имеет право знакомиться с материалами дела, представлять доказательства и т.д., т.е. активно участвовать в доказывании наравне с другими участниками процесса. Однако необходимость участвовать в доказывании для адвоката определяется смыслом и содержанием всей его работы по гражданскому делу, нормативной основой которой служат ГПК РФ и Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» (далее - Закон).
Согласно ст. 2 упомянутого Закона на адвоката возлагается обязанность использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты субъективных прав и законных интересов граждан и организаций, обратившихся к нему за юридической помощью.
Требование закона о доказывании сторонами обоснованности иска (возражений) обязывает адвоката не только дать предварительную оценку материалам, находящимся в распоряжении доверителя, указать на возможность использования тех или иных фактических данных, но и оказать практическую помощь в их получении. Вполне очевидно, что выполнение этих обязанностей невозможно без активного участия в доказывании.
Так, ст. 6 Закона предоставляет адвокату наряду с другими полномочиями право:
1) запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи из различных государственных и общественных организаций;
2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому он оказывает юридическую помощь;
3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами по делу;
4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.
Все это является действиями в рамках доказывания. Хотя указанное право не является абсолютным, поскольку некоторые сведения могут быть истребованы только судом, адвокат должен активно использовать его для получения материалов доказательственного характера.
Кроме того, адвокат вправе фиксировать (в том числе и с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому он оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну. В том случае, если такие доказательства получены в распоряжение адвоката, следует позаботиться о возможности исследования судом этих доказательств.
Принципиальное различие, существующее между положением адвоката в гражданском процессе и положением его в процессе уголовном, заключается в том, что адвокат в первом случае осуществляет представительство стороны или третьего лица, а во втором - оказывает юридическую помощь своему клиенту.
Участвуя в доказывании, например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации, о восстановлении на работе и др., адвокат должен иметь в виду, что распределение бремени доказывания по делам данной категории отличается от процесса доказывания по другим категориям дел в гражданском судопроизводстве, т.е. происходит некоторое перераспределение обязанностей по доказыванию.
В данном случае, общее правило, установленное в ст. 56 ГПК, в соответствии с которым каждая из сторон должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений при рассмотрении дел данной категории, существенно изменяется в результате введения в закон доказательственных презумпций (юридических предположений).
Напомним, что презумпция - логический прием (неполная индукция), при котором из установленных фактов делается предположение о существовании или несуществовании другого обстоятельства.
Презумпции освобождают от доказывания определенных фактов только одну из сторон и лишь перераспределяют бремя доказывания фактов, но не выводят их из предмета доказывания. Например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации адвокат, представляя интересы истца не только может, но и обязан опровергать порочащие, не соответствующие действительности его доверителя сведения, несмотря на то, что бремя доказывания соответствия действительности порочащих сведений лежит на ответчике.
По делам о восстановлении на работе в связи с увольнением по инициативе администрации бремя доказывания наличия законного основания для увольнения и соблюдения установленного порядка увольнения лежит на ответчике и т.д.
Адвокат должен помнить правило о том, что кроме презюмируемых фактов, которые не требуется доказывать, существуют факты общеизвестные и преюдициальные, факты признанные, на которых также распространяется режим отсутствия необходимости доказывания в процессе. Поэтому адвокат должен собирать доказательства не по их количеству, а по их качеству.
Для адвоката основанием для участия в доказывании является наличие соглашения с доверителем (ст. 25 Закона). Заинтересованность адвоката в исходе дела носит лишь процессуальный характер, и он осуществляет это доказывание для оказания правовой помощи своему доверителю.
Довольно часто в деятельности адвоката при подготовке дел к судебному разбирательству либо в процессе рассмотрения дела в суде возникают вопросы, связанные с мерами по обеспечению заявленного иска. В п. 2 ч. 1 ст. 140 ГПК не содержится конкретного перечня действий, которые запрещено совершать ответчику. Меры по обеспечению иска зависят от характера предъявленного требования.
Эти вопросы могут возникнуть и в отношении наложения ареста на имущество ответчика, и о признании сделок недействительными и др. Обеспечение иска, на наш взгляд, может иметь место как по искам о присуждении, так и по искам о признании. Так, в юридической литературе высказывалось мнение, что меры по обеспечению иска могут оказаться необходимыми и по некоторым искам о признании. Например, по искам, вытекающим из авторского права, по которым в качестве меры обеспечения иска возможен запрет опубликования литературного произведения до того, как будет решен вопрос о праве авторства на спорное литературное произведение. Однако основным требованием по обеспечению любого иска (заявления) должно служить неущемление прав и свобод ответчика и других лиц при совершении этого действия.
Достаточно сложный вопрос в характеристике полномочий адвоката в гражданском процессе заключается в определении пределов его самостоятельности, в том числе и в доказывании. Так, из приведенных норм, регламентирующих судебное представительство, следует, что пределы полномочий представителя зависят от воли лица, которое он представляет. Подобное правило распространяется и на доказывание. Вместе с тем из сказанного не усматривается, что адвокат выступает в роли пассивного исполнителя воли своего доверителя. Поскольку данная проблема является сложной, она заслуживает более подробного рассмотрения.
Обсуждая вопрос о самостоятельности адвоката в гражданском процессе, на наш взгляд, следует в первую очередь обратиться к ст. 182, 971 ГК, из которых усматривается, что в суде представитель (поверенный) выступает самостоятельно, что требует от него активного и творческого отношения к доказыванию. Например, адвокат, совершая процессуальные действия, автоматически принимает ответственность за избрание правильной позиции.
Его активность также проявляется и при решении различных вопросов. Так, он обязан обращать внимание суда на неполное или неправильное определение предмета доказывания по делу, т.е. совокупности фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо доказать сторонам с тем, чтобы суд правильно применил нормы материального права, определил права и обязанности сторон.
В соответствии с этим он обязан также заявлять ходатайства об истребовании дополнительных средств доказывания, а если они имеются, то и о приобщении к делу. Адвокат также должен ходатайствовать об исключении из процесса представленных письменных, вещественных доказательств, а также свидетельских показаний в связи с недопустимостью указанных доказательств или как не имеющих значение для рассмотрения дела и т.д.
Поэтому задача адвоката в данном деле будет состоять в доказывании отсутствия заботы по воспитанию ребенка, использования родительских прав в ущерб интересам детей, например, создании препятствий в обучении, склонении к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков, жестоком обращении с детьми и т.п.
Также адвокат должен иметь в виду, что определение объема подлежащих доказыванию фактов и правовая квалификация отношений между собой взаимосвязаны. Нельзя, например, определить предмет доказывания по делу без знания содержания закона, подлежащего применению, и в то же время трудно определить правоотношения без знания тех фактических обстоятельств, которые имели место между сторонами.
Адвокат должен помнить и о мере ответственности за содержание тех документов или устных заявлений, которые исходят от его доверителя. По нашему мнению, если документ составлен и завизирован адвокатом, то это означает, что он полностью разделяет позицию своего клиента.
Адвокат является участником состязания, и все его действия по отстаиванию собственной правоты и опровержению доводов оппонента должны быть подчинены в итоге интересам своего доверителя.
Участие адвоката в судебном разбирательстве в гражданском и арбитражном процессе.