Файл: Булакова Е.Ю., Воскобитова Л.А. Адвокат_ навыки профессионального мастерства (2006).doc
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 01.11.2020
Просмотров: 8376
Скачиваний: 18
До вступления в силу АПК РФ 2002 г. в судебном заседании нередко складывалась ситуация, когда отзыв на иск, дополнения к исковому заявлению, а также доказательства представлялись ответчиком непосредственно в судебное заседание. В таком случае противная сторона фактически не имела возможности ознакомиться с этими доказательствами, если только арбитражный суд не удовлетворял ходатайство об отложении судебного разбирательства. Сегодня отложение разбирательства в связи с вручением отзыва на иск в судебном заседании является уже обычной практикой. Арбитражные судьи нередко в определении о подготовке дела к судебному разбирательству указывают сторонам на их обязанность раскрыть доказательства.
Институт раскрытия доказательств воспринят российским арбитражным процессом из англосаксонского права. В английском гражданском процессе раскрытие доказательств возможно на стадии досудебной подготовки дела с целью решить, имеются ли основания для предъявления иска или заключения мирового соглашения, признать иск <*>. На стадии подготовки дела к слушанию раскрытие и осмотр документов (discovery and inspection of documents) означает раскрытие стороной в гражданском процессе документов, которые находятся в ее владении или у нее на хранении и имеют отношение к обстоятельствам дела, и их последующий осмотр противной стороной <**>. Раскрытие доказательств направлено на устранение эффекта неожиданности для сторон в процессе рассмотрения дела, а также для предупреждения сокрытия относимых доказательств и введения стороны в заблуждение <***>.
--------------------------------
<*> См.: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. М., 1999. С. 165 - 167.
<**> См.: Oxford dictionary of law. 4-th ed. Oxford, New York, 1997. P. 144.
<***> См.: Решетникова И.В. Указ. соч. С. 169.
Исходя из ч. 3 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательство добровольно. Если раскрытие письменных доказательств и объяснений сторон представляется возможным осуществить в рамках существующих правил, то каким образом должны быть раскрыты до судебного заседания вещественные доказательства, свидетельские показания, аудио-, видеозаписи, неясно. Если противная сторона отказывается до судебного заседания раскрыть вещественные доказательства, аудио-, видеозаписи, адвокат может столкнуться с ситуацией, когда содержание этих доказательств станет ему известно только в судебном заседании. Право стороны знакомиться с материалами дела не всегда позволяет выяснить содержание таких доказательств.
Так, в соответствии с ч. 2 ст. 77 АПК РФ вещественные доказательства могут храниться в арбитражном суде, если суд признает это необходимым. Следовательно, по общему правилу вещественные доказательства должны храниться вне арбитражного суда. Таким образом, чтобы обеспечить лицам, участвующим в деле, возможность до судебного заседания ознакомиться с вещественными доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, суд должен обладать полномочиями установить порядок такого ознакомления. Аудио-, видеозаписи, представленные в качестве доказательств, хранятся в арбитражном суде, однако порядок ознакомления с ними до судебного заседания в АПК РФ также не установлен.
Как справедливо отмечает И.В. Решетникова, институт раскрытия доказательств воспринят российским арбитражным процессом в усеченном виде, причиной чему можно считать отсутствие в каждом деле представителя высокого профессионального уровня <*>. По этой же причине санкции за нарушение обязанности раскрыть доказательства в российском арбитражном процессе не могут быть слишком жесткими.
--------------------------------
<*> См.: Решетникова И.В. Состязательная система доказывания: Новеллы АПК РФ // Российская юстиция. 2003. N 9.
Арбитражный процессуальный кодекс РФ не содержит запрета на принятие судом доказательств, которые не были раскрыты на стадии подготовки к судебному разбирательству. Высший Арбитражный Суд РФ в п. 35 информационного письма от 13 августа 2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" <*> разъяснил, что доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, представленные ими на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств.
--------------------------------
<*> ВВАС. 2004. N 10.
Неустановление законом срока, в течение которого ответчик обязан представить отзыв на иск, приводит к тому, что нередко ответчик вручает истцу отзыв на иск за пять минут до предварительного судебного заседания, что не способствует надлежащей подготовке дела к судебному разбирательству <*>. Такие действия ответчика следует рассматривать как недобросовестные, так как затрудняют или делают невозможным формирование пределов доказывания в предварительном судебном заседании.
--------------------------------
<*> См.: Решетникова И.В. Унификация доказывания - процесс неизбежный // ЭЖ-Юрист. 2003. N 47.
Как правило, с учетом отзыва ответчика суд указывает новые факты, которые должны быть включены в пределы доказывания, и предлагает представить доказательства этих фактов уже в судебное заседание. Далеко не всегда арбитражный суд прямо указывает на обязанность сторон направить друг другу копии новых доказательств заблаговременно до начала судебного заседания.
Никаких негативных последствий для лиц, участвующих в деле, за нарушение обязанности раскрыть доказательства фактически не установлено, если только суд не расценит такие действия как злоупотребление своими процессуальными правами. В таком случае причины, по которым ранее не были раскрыты доказательства, могут быть учтены арбитражным судом при распределении судебных расходов в соответствии с ч. 2 ст. 111 АПК РФ. Адвокат может бороться с недобросовестным поведением другой стороны в процессе, обращая внимание суда на нарушение противной стороной правил раскрытия доказательств соответствующим заявлением.
2. Некоторые вопросы института допустимости
доказательств в УПК РФ <*>
--------------------------------
<*> Подробнее об этом см.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995; Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в российском уголовном процессе // Материалы Всероссийской научно-практической конференции. Ростов н/Д, 28 мая 1999 г. Ростов н/Д, 2000. С. 52 - 74; Кипнис Н.М. Некоторые вопросы института допустимости доказательств в УПК РФ // Формирование доказательственной базы по гражданским и уголовным делам: Библиотечка "ЭЖ-Юрист" (Серия "Судебная практика"). М., 2004. С. 139 - 158.
Рост значимости института допустимости доказательств связан с возрождением в России в 1993 г. суда присяжных. Применение положений ч. 2 ст. 50 Конституции РФ 1993 г. и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР (в ред. от 16 июля 1993 г.) показало, что посредством этого важного правового института стороны могут оказывать серьезное влияние на принимаемые по уголовному делу процессуальные решения. В частности, при достаточной совокупности достоверных обвинительных доказательств суд не вправе вынести обвинительный приговор, если эти доказательства не закреплены в надлежащей процессуальной форме, т.е. являются недопустимыми.
Анализ правоприменительной практики показывает, что в целом суды признают недопустимыми доказательства, полученные с нарушением закона, и исключают их из доказательственной базы. В то же время по многим вопросам нет единства мнений как среди ученых, так и практических работников. Представляется, что ускорить достижение стабильности в правоприменении можно путем постоянного приведения защитниками и государственными обвинителями по схожим вопросам единообразных доводов в ходатайствах, жалобах и представлениях. Действующий УПК РФ в определенной степени улучшил регламентацию института допустимости доказательств. В частности, не менее 17 статей нового Кодекса так или иначе связаны с этим вопросом (см. ч. 3 ст. 7; ст. 75, 88; ч. 5 ст. 154; ч. 5 ст. 165; п. 3 ч. 5 ст. 217; п. 1 ч. 2 ст. 229; ч. 5, 6, 8 ст. 234; ст. 235 и приложение 26 к ст. 477; ч. 4 ст. 236; ч. 1 ст. 271; ч. 4, 5 ст. 292; ч. 5, 6 ст. 335; ч. 3 ст. 336; п. 5 ч. 3 ст. 340; п. 9 ч. 2 ст. 381; ст. 455 и др.), а если рассматривать все аспекты отдельных следственных действий, то норм намного больше.
Одним из самых радикальных нововведений УПК РФ является норма, закрепленная в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК: "Показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, являются недопустимыми".
На практике была предпринята попытка обойти категорический запрет, установленный п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.
Так, Октябрьский районный суд г. Красноярска при рассмотрении уголовного дела по обвинению гражданина В.Н. Демьяненко в связи с отказом подсудимого от дачи показаний, руководствуясь ч. 3 ст. 56, ч. 5 ст. 246 и ч. 3 ст. 278 УПК РФ, по ходатайству прокурора вызвал и допросил в судебном заседании в качестве свидетелей следователей И.А. Филиппович и И.А. Прохорову, проводивших в ходе досудебного производства допрос В.Н. Демьяненко в качестве подозреваемого и обвиняемого. Тем самым суд, по существу, восстановил показания, данные подсудимым В.Н. Демьяненко на предварительном следствии в отсутствие защитника. Гражданин В.Н. Демьяненко обратился в Конституционный Суд РФ с жалобой, оспаривая конституционность ч. 3 ст. 56, ч. 5 ст. 246 и ч. 3 ст. 278 УПК РФ, поскольку, по его мнению, их применение судом нарушило право подсудимого (обвиняемого) не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ).
Проверив доводы жалобы гражданина В.Н. Демьяненко, Конституционный Суд РФ в Определении от 6 февраля 2004 г. N 44-О указал, что "положения ч. 5 ст. 246 и ч. 3 ст. 278 УПК РФ, предоставляющие государственному обвинителю право ходатайствовать о вызове в суд свидетелей и допрашивать их, и ч. 3 ст. 56 данного Кодекса, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя и следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым".
Тем самым закон, исходя из предписания ст. 50 (ч. 2) Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ст. 51 ч. 1 Конституции РФ).
Как указал Конституционный Суд РФ в Постановлении от 25 апреля 2001 г. по делу о проверке конституционности ст. 265 УК РФ, "это право, как и право каждого не быть обязанным доказывать свою невиновность и считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке, в силу статьи 18 Конституции РФ являются непосредственно действующими и должны обеспечиваться, в том числе правоприменителем, на основе закрепленного в ст. 15 (ч. 1) Конституции РФ требования о прямом действии конституционных норм" <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2004. N 14. Ст. 1341.
Таким образом, Конституционный Суд РФ признал, что положение, содержащееся в ч. 3 ст. 56 УПК РФ, в его конституционно-правовом истолковании не может служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля, дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие. При этом конституционно-правовой смысл положений УПК РФ, выявленный Конституционным Судом РФ на основе правовых позиций, которые были выражены в сохраняющих свою силу постановлениях данного суда, является общеобязательным, что исключает иное их истолкование в правоприменительной практике.
Распределение бремени
Следует позитивно оценить ч. 4 ст. 235 УПК РФ, в соответствии с которой "при рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре", т.е. на стороне обвинения. Это очень важное распределение бремени доказывания, согласно которому защита вправе лишь заявить, что доказательство получено с нарушением закона, например, что к лицу во время допроса применялось насилие (см. ч. 2 ст. 9 и ч. 4 ст. 164 УПК РФ).
Разумеется, это не означает, что допрашиваемого на самом деле били, но защите не нужно доказывать факт избиения, наоборот, обвинение должно представить доказательства того, что насилие при получении показаний не применялось. К сожалению, во многих случаях суды рассматривают показания следователей и оперативных работников, проводивших допрос, как достаточное доказательство законности получения показаний, однако сама постановка вопроса о распределении бремени доказывания чрезвычайно важна.
Практически с момента опубликования нового УПК РФ у многих практических и научных работников вызывала сомнение конституционность ч. 6 ст. 234 УПК РФ, согласно которой "ходатайство стороны защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого подлежит удовлетворению лишь в случае, если оно заявлялось в ходе предварительного расследования и было отклонено дознавателем, следователем или прокурором. Данное ходатайство может быть удовлетворено также в случае, если о наличии такого свидетеля становится известно после окончания предварительного расследования".
Группа депутатов Государственной Думы обратилась с запросом в Конституционный Суд РФ, оспаривая конституционность ч. 6 ст. 234 УПК РФ как необоснованно ограничивающей возможность доказывания невиновности обвиняемого и тем самым не согласующейся со ст. 45, 46 (ч. 1) и 55 Конституции РФ.
Конституционный Суд РФ согласился с доводами авторов запроса, указав в Постановлении от 29 июня 2004 г. N 13-П, что
"согласно ст. 49 (ч. 1) Конституции РФ каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Доказывание в уголовном судопроизводстве состоит в собирании, проверке и оценке доказательств и осуществляется дознавателем, следователем, прокурором и судом (ст. 14, 85 и 86 УПК РФ). Исходя из предписаний ст. 2, 18 и 45 (ч. 1) Конституции РФ о том, что государственная защита прав и свобод человека и гражданина гарантируется и именно права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти и обеспечиваются правосудием, дознаватель, следователь, прокурор и суд, осуществляя доказывание, обязаны принимать в установленных процессуальных формах все зависящие от них меры к тому, чтобы были получены доказательства, подтверждающие как виновность, так и невиновность лица в совершении инкриминируемого ему преступления. Обвиняемый в соответствии со ст. 49 (ч. 2) Конституции РФ не обязан доказывать свою невиновность. Однако это не означает, что в случае отказа обвиняемого от участия в доказывании или неспособности по каким-либо причинам осуществлять его, доказательства невиновности могут не устанавливаться и не исследоваться. То обстоятельство, что обвиняемый воспользовался названным конституционным правом, не может служить основанием ни для признания его виновным в инкриминируемом преступлении, ни для наступления каких-либо неблагоприятных последствий, связанных с применением процессуальных санкций, в том числе с ограничением возможности реализации им своих процессуальных прав. Между тем ч. 6 ст. 234 УПК РФ... ограничивает обвиняемого в возможности отстаивать в ходе судебного разбирательства свою позицию по уголовному делу, чем нарушается его конституционное право на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, в том числе в суде. Понуждая обвиняемого ходатайствовать о вызове свидетеля для подтверждения алиби в период предварительного расследования, т.е., по существу, к отказу от гарантированного Конституцией РФ права не доказывать свою невиновность, названная норма фактически вводит процессуальную санкцию за использование этого конституционного права" <*>.