Файл: k-voprosu-o-zaschite-prava-na-personazh-proizvedeniya.pdf
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 07.11.2020
Просмотров: 238
Скачиваний: 1
ПРАВОПОРЯДОК: ИСТОРИЯ, ТЕОРИЯ, ПРАКТИКА • № 1 (8) / 2016
32
Е. А. ОСТАНИНА
УДК 347.78
№ 1 (8) / 2016, с. 32-37
К ВОПРОСУ О ЗАЩИТЕ ПРАВА
НА ПЕРСОНАЖ ПРОИЗВЕДЕНИЯ:
СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ
В статье анализируются причины и пределы защиты персонажа средствами авторского права. Обоб-
щена иностранная литература вопроса. Сделан вывод о том, что в отечественном гражданском праве
автору предоставляется несколько меньшая защита, чем в иностранных правопорядках, поскольку
персонаж литературного произведения защищается лишь от буквального (или почти буквального)
копирования.
Ключевые слова: авторское право, защита, персонаж произведения.
REVISITED THE RIGHT PROTECTION
OF LITERARY CHARACTERS:
COMPARATIVE LEGAL ASPECT
This article analyzes the causes and the scope of character protection by means of copyright. Works
of the foreign scientists are generalized. It is concluded that the domestic civil law provides several less
protection than the foreign legal systems, because the character of a literary work is protected
only from the literal (or almost literal) copying.
Keywords: copyright protection, literary character.
Елена Александровна Останина
кандидат юридических наук, доцент
Южно-Уральский государственный университет (национальный исследовательский
университет), г. Челябинск, Российская Федерация
E-mail: elenaostanina@mail.ru
Elena Ostanina
Candidate of Law, Associate Professor
South Ural State University (National Research University), Cheliabinsk, Russian Federation
E-mail: elenaostanina@mail.ru
С 1 января 2008 г. действует норма п. 7
ст. 1259 Гражданского кодекса Российской
Федерации (далее – ГК РФ), устанавливаю-
щая крайней лаконичное, но очень многообе-
щающее правило о защите персонажа произ-
ведения.
За этот период сложилась практика при-
менения: противоречивая, разнообразная,
но, безусловно, крайне интересная.
Коммерческое значение персонажа под-
черкивается в иностранной литературе.
Так, например, отличный анализ защиты
персонажа на стыке юриспруденции и фило-
логии, представлен в работе Z. Said’а [3, с. 1-5].
Он пишет: Шерлок Холмс, Скарлетт О’Хара,
Гарри Поттер, – даже имена этих персонажей
показывают, какую общественную значи-
мость и коммерческую привлекательность
может иметь персонаж. После того, как чита-
тель узнает и полюбит определенного персо-
нажа, он захочет провести с ним еще немного
времени. Чтение новых историй о персонаже
позволяет читателю испытать практически
те же эмоции, какие он испытал бы, общаясь
с этим персонажем в действительности. Причем
читатели могут знать персонажа даже лучше,
чем настоящего человека, возможно, из-за
приемов автора, приглашающего читателей
во внутренний мир своих героев [3, с. 2-5].
Нередко можно слышать, что читатель
жалуется: книга кончилась, а ему так жаль
расставаться с персонажем, словно он и впрямь
многое пережил вместе с ним. Из-за того, что
художественная литература позволяет чита-
33
телю почувствовать эту связь с персонажем,
читатель может сравнивать себя с любимым
персонажем, соперничать с ним, критиковать
его, сочувствовать ему или представлять его
в другом повороте сюжета. Читатели, которые
сами упражняются в художественной литера-
туре, наверное, будут впоследствии искать
место любимому персонажу в своих соб-
ственных произведениях. В этом отношении,
персонажи, кажется, действуют независимо,
автономно от своих изначальных произве-
дений и от своих авторов. Персонажи ведут
независимую жизнь в воображении читателя,
в последующих произведениях литературы,
и в общественной жизни» [3, с. 2-5].
Возможность существования вне рамок
первоначального произведения делает пер-
сонаж ценным для автора. Коммерческий
успех новой книги, как правило, не может
быть предсказан. Если же автор использует
персонаж, уже полюбившийся читателям, то
вероятность коммерческого успеха нового
произведения увеличивается [3, с. 4].
Особая ценность персонажа для автора
происходит из возможности потенциально
бесконечного использования этого персо-
нажа в новых работах автора; а для публики
(а также для последующих авторов) ценность
персонажа тоже состоит в том, что персонаж
способен прожить еще несколько жизней
за пределами первоначального произведе-
ния, в котором он был создан [3, с. 8].
Таким образом, ценность персонажа для
автора не в последнюю очередь связана с тем,
что автор вправе сам создать еще одно (или
несколько) произведений с участием того же
персонажа.
К тому же, автор заинтересован в том,
чтобы другие не сочиняли продолжений,
подражаний и прочих подобных текстов о его
персонаже, и не только для того, чтобы иметь
возможность написать продолжение самому,
но и для того, чтобы публика не устала от подоб-
ных историй.
Нужно признать, что в рамках отече-
ственной доктрины, законодательства и
судебной практики, нарушением исключи-
тельного права на персонаж как на часть про-
изведения считается лишь буквальное копи-
рование.
Так, например, в комментарии к части
четвертой под редакцией А.Л. Маковского
подчеркивается, что к персонажу «следу-
ет подходить так же, как и к другим подле-
жащим охране частям произведения. Речь
не идет о том, что в виде персонажа будет
охраняться содержание произведения (напри-
мер, образ героя литературного произведе-
ния, возникающий у читателя в результате
целого ряда художественных приемов, исполь-
зуемых писателем). Авторское право по своей
сути направлено на охрану формы, а не содер-
жания произведения. И под персонажем в ГК
понимается элемент формы произведения:
словесное описание героя в литературном
произведении, изображение артиста в роли
или мультипликационного персонажа в ауди-
овизуальном произведении и т. д.» [6, с. 54].
Таким образом, даже серьезное сходство
в описании персонажей разными авторами
не может быть признано нарушением автор-
ского права, если нет дословного повторения
ни имени, ни описания персонажа.
Однако творчество поклонников того или
иного произведения (именуемое в интернет-
культуре «фанфиками»), обычно построено
на том, что заимствуется хотя бы имя персо-
нажа. В отечественной юриспруденции про-
блема домысливания популярных историй
постепенно становится объектом общего
внимания; достаточно вспомнить хотя бы
историю о Тане Гроттер. Отечественный
автор Дмитрий Емец создал несколько книг
о девочке-волшебнице Тане Гроттер, в кото-
рых содержались отсылки и намеки на про-
изведения Джоан Роулинг, эти произведения
позиционировалась как пародия на серию
книг о Гарри Поттере, но были обвинены
в плагиате. По поводу этих книг имело место
несколько любопытных и широко освещаемых
в иностранной литературе судебных процессов.
В частности, в одном из споров истец
требовал запретить публикацию переве-
денного на английский язык произведения
«Таня Гроттер и магический контрабас».
В решении, широко освещаемом в прессе,
голландский суд запретил публикацию Тани-
ных приключений, основываясь на сходстве
с произведением «Гарри Поттер и философ-
ский камень». При этом, судя по сообщени-
ям прессы, это решение было основано на
ряде мелких подробностей: Тане 11 (история
о Гарри начинается, когда тому было 10),
у Тани родинка на носу (у Гарри шрам на лбу),
как и Гарри, Таня сирота, чьи родители убиты
злым волшебником, оба они учатся в волшеб-
ных школах, Гарри носит очки время от вре-
мени, Таня – постоянно, оба они враждуют
с противниками, которых нельзя называть
по имени [2, с. 19].
Победа истца в этом деле получила
неоднозначную оценку в иностранной юри-
дической литературе. В частности, были
заданы следующие вопросы. Обоснованно
ли предоставлять защиту первоначальному
персонажу, если новый персонаж очевидно
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС
Е. А. ОСТАНИНА
ПРАВОПОРЯДОК: ИСТОРИЯ, ТЕОРИЯ, ПРАКТИКА • № 1 (8) / 2016
34
отличается и сходство прослеживается только
в ряде мелких подробностей? Должен ли ав-
тор сохранять контроль над созданным им
персонажем, даже если этот персонаж стал
событием культуры? И если да, то почему та-
кой контроль продолжается в течение 70 лет
после смерти автора [2, с. 20-27]?
При том, что российское гражданское
право запрещает только буквальное копи-
рование – использование сходных сюжетов
и искаженных, но узнаваемых имен глав-
ных персонажей исходного произведения
не представляет собой нарушения исключи-
тельного права (пока не допущено букваль-
ное копирование).
Иными словами, по российскому граж-
данскому праву к автору «Тани Гроттер» не
может быть никаких претензий, ибо отсут-
ствует прямое заимствование.
Во многих иностранных законодатель-
ствах, а равно и в судебной практике, защита пер-
сонажа распространяется несколько дальше.
«Персонаж защищается как часть произ-
ведения, охраняемого авторским правом.
Следовательно, если персонаж раскрыт в исто-
рии, дословно заимствованной из другого,
ранее существовавшего, произведения, суду
не нужно выяснять, может ли персонаж защи-
щаться отдельно от произведения, потому
что весь объект, содержаний незаконное
копирование предшествующего произве-
дения, будет считаться правонарушением.
Напротив, если персонаж, раскрытый в одной
работе, будет использован при создании
другого произведения – такого, как создан-
ное без разрешения автора первоначаль-
ного произведения продолжение (сиквел)
или спин-оф, эта новая и, предположитель-
но – незаконная – работа будет подвергнута
тесту на существенное сходство, чтобы опре-
делить, не являются ли новая работа и пред-
шествующее произведение слишком непохо-
жими» [3].
Например, рассуждает Said, если бы пьеса
Шекспира еще защищалась бы авторским
правом, и кто-нибудь написал приквел к шек-
спировской пьесе «Гамлет» о том, как Гамлет
и Офелия жили в Эльсиноре до начала знаме-
нитой истории, не удалось бы избежать за-
имствований из пьесы Шекспира, а значит и
нарушения. А если бы была написана другое
произведение, в котором Гамлет и Офелия –
студенты в Эльсиноре, штат Айдахо, причем
в этом тексте было бы совершенно новое
содержание, то он был бы признан совершенно
отличающимся от пьесы Шекспира [3, с. 20].
Таким образом, защита персонажа в США
выходит за рамки защиты только формы:
в случае существенного, но не буквального
совпадения, в том числе совпадения в узнавае-
мых чертах персонажа и в поворотах сюжета
может быть констатировано нарушение
авторского права.
Основная сложность защиты персонажа
состоит в том, что в дихотомии идеи и формы,
в которой выражена идея, персонаж находится
куда ближе к простой идее, чем к объектив-
ной форме ее выражения.
Во многих историях у характера есть
лишь имя, пол, и очень краткая характери-
стика физических или социальных особен-
ностей. Без сюжета произведения, без своих
поступков, мыслей и того, что именно и
выражено в характерной для данного пер-
сонажа форме, персонаж – чуть более чем
ничего [2, с. 24].
Защите подлежат не все персонажи.
Некоторые персонажи не защищаются потому,
что они представляют собой скорее незащи-
щаемую идею, чем защищаемую объектив-
ную форму [3, с. 13].
Вместе с тем высоких требований к ори-
гинальности персонажа обычно не предъяв-
ляется.
Судебная практика в США постепенно
пришла к идее охраны персонажа даже в том
случае, если у него есть, помимо имени, хотя бы
2-3 узнаваемые способности – такие, как позыв-
ной «Агент 007» для Джеймса Бонда [2, с. 24].
В определенной степени, такая защита
исключительного права на персонаж уже
очень близко подходит к охране сюжета.
Нужно различать простое копирование и
создание чего-то нового на основе существу-
ющих произведений [4].
В 1995 году продюсер и обладатель
авторских прав на телесериал Сайнфелд
(Seinfeld) подал иск против автора и издате-
ля книги Seinfeld Aptitude Test (SAT), книги
о персонажах и событиях сериала. Истцы ут-
верждали, что автор присвоил материал из
84 эпизодов телешоу [1].
Десять лет спустя, Джоан Роулинг и
компания Уорнер Бразерс, соответственно –
автор и владелец исключительных прав
на книги и фильмы о Гарри Поттере, обрати-
лись с иском к издателю Лексикона о Гарри
Поттере – справочника по романам о Гарри
Поттере, «включая магические заклинания,
зелья, карты, списки магических предметов
и устройств» [1].
В иске было упомянуто, что действия от-
ветчика причиняют ущерб автору, который
неоднократно высказывал намерение напи-
сать справочник или энциклопедию на основе
своих романов.
Е. А. ОСТАНИНА
35
Ответчик не отрицал создания справоч-
ника по мотивам известных произведений,
но обращал внимание на то, что исключи-
тельное право на произведение не означает
монополии на публикацию литературных
справочников и других неакадемических
исследований. Ответчик считал, что истец
чрезмерно широко понимает пределы своего
исключительного права, стремясь распро-
странить его на филологические исследова-
ния. Иск был удовлетворен, но в судебном
решении было отмечено, что, во-первых,
ответчиком было допущено коммерческое
использование охраняемого произведения,
а во-вторых, ответчик цитировал и копиро-
вал из охраняемого произведения фрагмен-
ты более обширные, чем необходимо для
создания простого справочника [1].
В судебном решении было подчеркну-
то, что создание словарей и справочников,
безусловно, допускается, но словари и спра-
вочники не должны становиться средством
грабежа авторов первоначальных произве-
дений [1].
Благодаря такой защите средствами ав-
торского права, персонажи рассматриваются
и как самостоятельные явления культуры, и
как своеобразный товар [3, с. 20].
Вместе с тем широкая защита персона-
жа может войти в противоречие с желания-
ми начинающих писателей, заинтересован-
ных использовать уже известный читателям
образ. Впрочем, стремление использовать
созданный другими образ вряд ли может
быть признано полностью добросовестным.
Российское гражданское право исходит
из того ключевого постулата, что идеи не
могут быть объектом авторского права. Как
следствие, и персонаж защищается лишь от
буквального копирования.
Такое положение дел – защита формы,
но не сюжета, с одной стороны, способствуют
написанию всевозможных «продолжений»,
«подражаний» и т. д., с другой стороны, воз-
можно, не соответствует желаниям и стрем-
лениям самих авторов.
В советский период вопрос об охраняе-
мых и неохраняемых частях произведения
был наиболее полно исследован В.Я. Иона-
сом. Он различил следующие элементы лите-
ратурного произведения:
(а) Заглавие.
(б) Материал.
(в) Тема.
(г) Идейное содержание, идейный смысл
(авторская позиция).
(д) Сюжет, т. е. схема событий и действий,
о которых повествуется.
(е) Образная система, т. е. характеры
персонажей, их образ действий, конфликты
между персонажами или образы, отражаю-
щие природу.
(ж) Художественная форма, т е. компози-
ция (структура) содержания, манера пове-
ствования, так называемый почерк писателя.
(з) Выразительные средства – язык про-
изведения, взятый независимо от манеры из-
ложения (художественной формы).
(и) Объективная форма выражения про-
изведения: рукопись, книга, устная речь и др.
[5, с. 27-29].
В современной отечественной литерату-
ре признано, что «когда речь идет об охране
частей и элементов произведения, авторская
монополия распространяется только на те
из них, которые соответствуют критерию
творческого характера» [7, с. 92]. При этом
обоснованное В.Я. Ионасом разграничение
охраняемых и неохраняемых частей произ-
ведения продолжает использоваться. Так,
по мнению А.П. Сергеева, к юридически без-
различным, т. е. неохраняемым элементам
произведения художественной литературы
относятся тема, материал произведения,
сюжетное ядро, идейное содержание; к юри-
дически значимым (охраняемым) элементам
произведения относятся образы и язык про-
изведения [8, с. 116].
Традиционно образы произведения
являются условно-охраняемыми, их защита
ограничена.
Как отмечает А.П. Сергеев, «считается,
что в принципе образы произведения могут
быть заимствованы для создания нового,
творчески самостоятельного произведения
при условии придания им новой внешней
формы» [8, с. 116-118].
Таким образом, из безусловно охраня-
емых компонентов произведения остается
лишь язык произведения, его внешняя форма.
В связи с этим при защите персонажа
внимание обращают прежде всего на его
(персонажа) имя.
Так, при обсуждении проблем защиты
персонажа Научно-консультативным сове-
том Суда по интеллектуальным правам, были
высказаны противоположные точки зрения
о защите персонажа. Одна из них состояла
в том, что пока следует придерживаться
«формального пути, т. е. воспринимать пер-
сонаж литературного произведения просто –
Маша – четыре буквы»
1
.
1
Протокол №4 заседания НКС суда по интеллек-
туальным правам от 23 мая 2014 года. Компенсация
как способ защиты исключительных прав // http://ipc.
arbitr.ru/node/13493.
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС
Е. А. ОСТАНИНА
ПРАВОПОРЯДОК: ИСТОРИЯ, ТЕОРИЯ, ПРАКТИКА • № 1 (8) / 2016
36
Вторая – в том, что нужно учитывать,
что «всегда проще взять известный образ и
заработать деньги на нем, чем создавать свой
персонаж с нуля, интересный, необычный,
запоминающийся», поэтому право на персо-
наж и на совокупность образов вполне может
быть предметом лицензионного договора
2
.
Как видно из этого обсуждения, содер-
жание понятия «персонаж» в отечественной
науке остается спорным.
В литературном произведении защищае-
мой частью произведения почти всегда мож-
но считать имя персонажа. Однако в некото-
рых актах прослеживаются тезисы о том, что
персонаж не равнозначен одному лишь имени.
В 2005 г. Арбитражный суд Московского
округа по спору, связанному с регистрацией
товарного знака «Винни» и нарушением
авторского права на персонаж «Винни-Пух»,
использовал остроумный подход, когда по-
считал защищаемым именно имя персона-
жа «Винни», а другие признаки персонажа
(внешность, характер, поступки) определил
в качестве признаков, делающих персонаж
узнаваемым, известным потребителям.
В судебном акте сказано, что «персонаж
является частью литературного произведе-
ния, его действующим лицом, наделенным
автором определенной внешностью, чертами
характера, совершающим определенные
поступки
3
.
Таким образом, понятие «персонаж»
включает в себя многие составляющие, в
т. ч. имя, отличающее его от других схожих
персонажей. Слово «Винни» как одно из
имен персонажа медвежонка в сказке Б. Захо-
дера является неотъемлемой частью образа
медвежонка наравне с его внешностью, по-
ступками, чертами характера. Суды первой и
апелляционной инстанций правильно при-
знали, что именно такое название медве-
жонка вызывает ассоциации в сознании рос-
сийского потребителя с персонажем сказки
Б. Заходера»
4
.
Встречаются и решения, в которых суд,
отвечая на вопрос о том, нарушено ли исклю-
чительное право на персонаж, неожиданно
использует терминологию, характерную для
исключительных прав на средства индиви-
дуализации.
Например, Постановлением СИП от 1 апреля
2015 г. по делу № А19-1320/2014 к защите
персонажа было применено понятие суще-
2
Там же.
3
Постановление ФАС Московского округа от
12.10.2005 N КА-А40/9754-05-П. Дело №КА-А40/9754-
05-П.
4
Там же.
ственного сходства, что нуждается в обсуж-
дении.
Начало спора более чем стандартно.
Партнерство «Эдельвейс» обратилось в арби-
тражный суд с иском к индивидуальному
предпринимателю о взыскании компенса-
ции за нарушение исключительного права на
персонажи мультипликационного сериала
«Маша и медведь». Из обстоятельств дела
следовало, что предприниматель продал
в своем магазине блокнот с изображением
Маши и медведя, разрешение правооблада-
теля на использование персонажей отсут-
ствовало. Судом апелляционной инстанции
при визуальном сравнении изображения,
размещенного на спорном товаре, с персо-
нажами анимационного сериала «Маша и
медведь» установлено их сходство до степе-
ни смешения. С предпринимателя взыскана
компенсация.
Однако продолжение спора менее стан-
дартно. Предприниматель в кассационной
жалобе указывал, что в авторском праве
отсутствуют понятия «сходство» и «сходство
до степени смешения». Суд по интеллектуаль-
ным правам оставил кассационную жалобу
без удовлетворения, а постановление суда
апелляционной инстанции – без изменения
и отметил, что «использование апелляцион-
ным судом при установлении обстоятельств
использования произведения подходов, при-
меняемых при проведении анализа тожде-
ства (сходства) обозначений (средств инди-
видуализации), не могло, применительно
к обстоятельствам настоящего спора, при-
вести к неправильному выводу, поскольку
объектом сравнительного анализа явля-
лись изображения, в отношении которых
такой анализ допустим» (Постановление
СИП от 1 апреля 2015 г. по делу №А19-
1320/2014).
Использование формулы «сходство до
степени смешения» применительно к объек-
там авторского права само по себе, конечно
же, некорректно, однако оно отражает впол-
не распространенную проблему. Копирова-
ние персонажа может быть неполным просто
в силу ограниченности навыков копирую-
щего: так, многочисленные «Маши и медведи»
на детских товарах в самых мелких деталях
отличаются от оригинала. Однако эти от-
личия не мешают ассоциировать контра-
фактные товары именно с известными про-
изведениями и их персонажами. Думается,
вместо тезиса о «сходстве до степени смеше-
ния» вполне можно использовать критерий
добросовестности и недопустимости злоупо-
требления правом (ст. 1 и 10 ГК).
Е. А. ОСТАНИНА