Файл: Закон по вопросам мчп, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет.pdf

МЧП Тема 2. Источники международного частного права
1. Понятие и виды источников международного частного права, их особенности. В юридической науке, когда говорят об источниках права, имеют ввиду формы, в которых выражена таили иная правовая норма. Источники
МЧП имеют определенную специфику. В области МЧП очень большое значение придается тем правовым нормами правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях. Основных видов источников в МЧП четыре
1) международные договоры
2) внутреннее законодательство
3) судебная и арбитражная практика
4) обычаи. Удельный вес видов источников МЧП в разных государствах неодинаков. Кроме того, водной и той же стране в зависимости оттого, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.
1) Международные договоры — соглашения, заключенные между государствами. деление договоров на многосторонние и двусторонние, универсальные и региональные, самоисполняемые и несамоисполняемые. Под региональными соглашениями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств. Страны СНГ — Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейными уголовным делам 1993 г. Минская конвенция 1993 г. Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.

Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.
2) Внутреннее законодательство — это один из основных источников МЧП в России. В совместном ведении РФ и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ, выполнение международных договоров.Особое значение для МЧП имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства Давая характеристику внутреннего законодательства как источника МЧП, необходимо обратить внимание на то, что в России не принимался специальный закон по вопросам МЧП, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет.
3) Судебные прецеденты и судебная практика — в современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права, и такие постановления, затрагивающие область МЧП, уже принимались. Хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области
МЧП, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области МЧП рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах, представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений.
4) Обычай сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Российское законодательство в

области МЧП исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в РФ. Из этой исходной позиции признания обычая как источника МЧП исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке (п. 3 ст. 28). В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин обычаи делового оборота) фактически признаны вспомогательным источником права. Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, непредусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе
5) доктрины МЧП — мнение ученых, не рассматривается в качестве источника МЧП. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, таки доктрина в соответствующем государстве.
2. Концепции источников международного частного права двойственности, гомогенности, комплексности. Основные концепции источников МЧП:
1. Концепция "двойственности" источников МЧП (две самостоятельные категории источников - национальные и международные.
2. Концепция "гомогенности" (однородности) источников МЧП, их "национального" характера (решения Постоянной палаты международного правосудия по делам о сербских и бразильских займах (1929)).
3. Концепция "комплексности" источников МЧП2. Большинство представителей науки придерживаются концепции о двойственном характере источников (дуализм источников МЧП"). Источники делятся на "национальные" (национальное законодательство, судебная и арбитражная практика) и "международные" (международный договор, международный обычай, международная судебная практика.

Отношения, составляющие предмет МЧП, возникают между несуверенными субъектами (имеют частноправовой характер) и затрагивают интересы двух и более государств. С одной стороны, МЧП включается в систему национального права, следовательно, его источники имеют национально-правовую природу. С другой - МЧП регулирует международные частноправовые отношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником этой национальной системы права. В пользу данной точки зрения свидетельствует нормативная структура
МЧП: унифицированные международные нормы (материальные и коллизионные) непосредственно входят в его структуру и являются ее неотъемлемой частью. С этой позиции можно говорить о двойственном характере источников МЧП (и национальном, и международно-правовом). В Конституции РФ установлено "Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы" (ст. 15). Можно утверждать, что международное право в соответствии с общей нормой Конституции РФ является источником всех отраслей российского права, что прямо закреплено в отраслевом законодательстве (ст. 1, 355, 356 УК РФ ст.
1,413 УПК РФ ст. 7 ГК РФ. Основные законы других государств содержат аналогичные положения
- в ст. 55 Конституции Франции закреплено "Договоры и соглашения, должным образом ратифицированные и одобренные, имеют силу, превышающую силу внутренних законов" В современной правовой системе нормы международного права являются источником национального права большинства стран мира. В постановлении Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. № 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса" раскрывается понятие "общепризнанные принципы и нормы международного права "Общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах, и международные договоры Российской Федерации являются. составной частью ее правовой системы. В ст. 1186 ГК РФ закреплен перечень источников российского МЧП: Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям.

осложненным. иностранным элементом. определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов. и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Эта норма уникальна больше ни одна отраслевая кодификация не устанавливает перечень источников таким образом. Например, ч. 1 ст. 1 ГПК РФ говорит о национальном законодательстве как источнике российского гражданского процесса, а ч. 2 ст. 1 устанавливает приоритетное применение норм международных договоров. Только в МЧП законодательна первое место среди его источников поставил международный договор. Возникает вопрос в ст. 1186 ГК РФ, кроме перечня источников МЧП, определена и их иерархия, или законодатель просто выразил общий принцип российского права о примате международно-правовых предписаний в случае их противоречия национальному законодательству Представляется, что "упоминание о приоритете международного договора обусловливается предписаниями прежде всего Конституции РФ. ч.
4 ст. 15, ч. 1 ст. 17, ч. 1,3 ст. 62, ч. 1 ст. 63 и др" о примате международного права наднациональным. Данное положение можно понимать как норму, разрешающую коллизию "между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них - правило общего характера, содержащееся во внутреннем законодательстве, а вторая - специальное изъятие из нее, вытекающее из. международного договора. Второй норме отдается предпочтение. Концепция включения МЧП в систему национального права не позволяет считать международный договор его основным источником. "Роль внутреннего законодательства в международном частном праве объясняется тем, что в этой отрасли права речь идет о регулировании не межгосударственных, а гражданско-правовых отношений. Вторым по значению источником международного частного права является международный договор. Главным источником любой системы, подсистемы или отрасли внутригосударственного права априорно является национальный правопорядок. На данный момент первое место среди источников МЧП занимает национальное право. Статья 1186 ГК РФ перечисляет три источника МЧП: международный договор, национальное законодательство, обычай. Статья 11 ГПК РФ ист
АПК РФ дополняют этот перечень аналогией права и аналогией закона. Отечественный законодатель не включил в перечень источников МЧП судебную и арбитражную практику, доктрину права и автономию воли сторон. Одновременно в ст. 1191 ГК РФ (как ив ст. 166 CK РФ, ст. 14 АПК

РФ) закреплено, что "при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии сих официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Иностранная судебная практика и доктрина расцениваются как источники права других государств. В зарубежной науке права источниками МЧП признаются не только национальное право, международный договор, международно-правовой обычай, судебно-арбитражная практика и доктрина, но и автономия воли и транснациональное коммерческое право (lex mercatorid). Национальный источник МЧП - вся внутренняя правовая система, весь правопорядок данного государства. Такой подход при определении национальных источников МЧП связан стем, что его основополагающей частью являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе в целом. На первом месте среди внутренних источников стоят законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о МЧП. Но ив таких государствах гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско- процессуальное, арбитражное законодательство является источником МЧП. Немаловажное место среди источников занимают национальные правовые обычаи в сфере МЧП (однако следует отметить ограниченное количество таких обычаев. Конкретные вопросы регулирования частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, в основном регламентируются во внутригосударственных подзаконных актах, ведомственных и межведомственных инструкциях, которые также входят в правовую систему государства и выступают в качестве источников МЧП. Национальная судебная и арбитражная практика выделяется как самостоятельный источник, но это также часть национального правопорядка, поэтому судебную практику можно отнести и к национальному праву как источнику
МЧП. Парадоксальный характер источников МЧП проявляется в том, что самостоятельные источники этой отрасли права - такие формы существования правовых норм, которые в других отраслях права считаются либо вспомогательными источниками, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо правовыми институтами. МЧП отличается особой сложностью, ив нем, как нив какой другой отрасли права, имеется огромное количество пробелов, поэтому источниками МЧП можно назвать

доктрину (науку) права, аналогию права и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов.
3. Место международного договора в системе источников международного частного права. Вопрос о системной принадлежности норм международного частного права является в нашей науке дискуссионным. Основные подходы в определении места международного частного права в системе права можно объединить в следующие четыре группы
1) международное частное право вместе с международным публичным правом входят в состав так называемого международного права в широком смысле слова (С.Б. Крылов, Д.И. Фельдман, Л.Н. Галенская и др
2) международное частное право - отрасль внутригосударственного права цивилистического плана наряду с гражданским, трудовым, семейным правом (Л.А. Лунц, А.Л. Маковский, ОН. Садиков и др
3) международное частное право - самостоятельная правовая система, существующая наряду с международными внутригосударственным правом
(Ю.М. Колосов);
4) международное частное право - «полисистемный комплекс, состоящий из международного и внутригосударственного права, в том смысле, что одна часть международного частного права относится к внутригосударственному праву, а другая часть - к международному публичному праву (Р.А. Мюллерсон, развивший взгляды АН. Макарова). Разграничение международного частного права и международного публичного права обычно принято проводить по субъектами предмету отношений. Субъектами международного частного права являются, главным образом, физические и юридические лица различной государственной принадлежности. В международном публичном праве изучаются отношения между государствами и другими субъектами международного права международными организациями, государственно-подобными образованиями, нациями и народностями, борющимися за свою независимость и создание самостоятельного государства.

Предметом международного частного права являются отношения частноправовые, затрагивающие интересы отдельных граждан и юридических лиц. В международном публичном праве отношения носят преимущественно политический, межгосударственный характер, что находит свое отражение в структуре международного права (право международных договоров, право международной безопасности и т.д.). Соответственно договоры, являющиеся предметом изучения в международном праве, имеют, прежде всего, межгосударственное значение - о разоружении, военном сотрудничестве и пр. Вместе стем грани между международным частными международным публичным правом подвижны и не совсем четкие. Например, международные соглашения, которые носят межгосударственный характер, имеют значение и для физических, и для юридических лиц. Так, торговые договоры в основном регулируют взаимоотношения государств по развитию двусторонних торговых связей. Однако такие договоры устанавливают и режим наибольшего благоприятствования, что имеет уже непосредственное отношение к физическими юридическим лицам. Основанием для сближения международного частного и международного публичного права является то, что международный договор как основной источник международного частного права действует в сферах правового регулирования национального законодательства. Международное частное право тесно связано с отраслями внутреннего права, прежде всего гражданским, семейным, трудовым, гражданским процессуальным. Поскольку коллизионная норма может указать на применение иностранного права, возникает необходимость установления его содержания. Поэтому при решении коллизионных вопросов имеется потребность в изучении гражданского и торгового права зарубежных стран и методов сравнительного правоведения.
4. Роль и место торгового обычая и обычая делового оборота в системе источников международного частного права. В международном праве под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций. Такие

международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев ив международном частном праве. Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи. Российское законодательство в области международного частного права исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Из этой исходной позиции признания обычая как источника международного частного права исходят и действующие в России законы. В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин "обычаи делового оборота) фактически признаны вспомогательным источником права. Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, непредусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе" (сложившееся, те. достаточно определенное в своем содержании в какой-либо области предпринимательской деятельности, правило поведения, непредусмотренное законодательством, независимо оттого, "зафиксировано ли оно в каком-либо документе, те. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.). Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ. В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности на использование формулировок ИНКОТЕРМС, если стороны договорились об этом.
ИНКОТЕРМС - это правила толкования торговых обычаев, изданных Международной торговой палатой в Париже. Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в случаях когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор

когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре когда обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов "франко, "фоб",
"сиф" и т.п. Среди обычаев делового оборота выделяется международный торговый обычай. Термин "международный торговый обычай" является обобщающими охватывает все применяемые в международной торговле правила неюридического характера - собственно обычаи, обыкновения, заведенный порядок. В доктрине отмечается, что определение классического международного торгового обычая закреплено в п. 1 ст. 9 Венской конвенции 1980 г "При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Международный торговый обычай - это единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли. Правило поведения можно квалифицировать как международный торговый обычай
- это устойчивая, регулярная, освоенная, единообразная практика международной торговли
- признание в качестве правовой нормы, те. санкционирован юридически обязательный характер. ОБЫЧАЙ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА - сложившееся и широко применяемое в какой-либо областипредпринимательской деятельности правило поведения, непредусмотренное законодательством,независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе По российскому законодательству обычаи делового оборота применяются только в той части, в которой они не противоречат нормам гражданского законодательства (императивными диспозитивным) или

договору (ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК РФ. В отечественной доктрине подчеркивается, что применительно "к отношениям по договору международной купли-продажи следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона. Обычаи делового оборота должны учитываться судом для определения содержания договора при выяснении действительной общей воли его сторон. Обычаи делового оборота представляют собой подразумеваемые условия, которые стороны должны иметь ввиду при заключении договора.
5. Система международного частного права. В системе международного частного права как учебного курса принято выделять три части. В общей части изучаются предмет, система курса, методы, источники международного частного права, коллизионное право, применение иностранного права, субъекты международного частного права. Особенная часть построена в соответствии с курсом внутренних отраслей права, прежде всего гражданского, нос анализом отношений с иностранным элементом. В частности, сюда входят такие разделы, как право собственности, договорные обязательства, международные расчеты, международные перевозки, интеллектуальная собственность, а также деликтные, наследственные, трудовые, семейные отношения, осложненные иностранным элементом. К третьей части международного частного права относятся международный гражданский процесс и международный коммерческий арбитраж.