Файл: Романогерманская правовая система генезис и особенности По дисциплине Теория государства и права Специальность 40. 05. 03 Судебная экспертиза Специализация Работу.pdf

22 нормами ( кодификации). Кодексы, как правило, создаются в соответствии с отраслевым принципом (гражданское право, Административное право,
Уголовное право), который служит центром притяжения для других стандартов в этих отраслях.
Помимо законов стран романо-германской системы, принимается ряд законов: постановления и другие документы, издаваемые исполнительной властью. Некоторые из них делегированы, их значение и роль в законодательстве определяются полномочиями органов, их издающих.
Другие решения принимаются по инициативе самих исполнительных и административных органов. С юридической точки зрения они ниже первой категории актов, но их очень много, и поэтому, особенно в странах, где отсутствует строгая система контроля за их принятием, они оказывают значительное влияние не только на организационные отношения внутри исполнительной власти, но и на деятельность граждан, учреждений и предприятий.
Вывод к пункту 3.1: Страны, относящиеся к романо-германской правовой семье, объединены единой концепцией, согласно которой первостепенная роль принадлежит закону. Тем не менее между правовыми системами этих стран наблюдаются и существенные различия, которые касаются таких аспектов, как конституционный контроль, кодификация, различная роль регламента и толкования закона.
3.2 Обычай, судебная практика и доктрина
Еще одним источником романо-германского права является обычай.
Исторически многие обычные нормы получили закрепление в законах, стали их содержанием. Но как самостоятельный источник права обычай сегодня выполняет второстепенную роль в правовой системе, выступая в качестве дополнения к закону.
Многие европейские гражданские и коммерческие кодексы содержат стандарты, которые позволяют использовать таможенные, экономические и коммерческие обычаи в отсутствие или "молчании" закона, тем самым

23 заполняя пробелы в законодательном законодательстве. Обычай также выполняет функцию "амортизатора", компенсирует противоречия и несправедливость законодательных решений. В Германии, например, он используется в сочетании с принципами права для толкования законов времен национал-социализма, которые не отменяются, если они противоречат принципам и концепциям социальной справедливости. В этом отношении роль индивида не исчерпана полностью.
Третьим источником романо-германского права, с определенными оговорками, можно считать судебную практику.
11
Смысл этих оговорок заключается в том, что, согласно действующей доктрине, правовые нормы могут быть приняты только законодателем и уполномоченными им органами.
Тем не менее, существующие противоречия, проблемы законодательства и, самое главное, широкий спектр предоставленных правосудию парламентов привели к разработке судьями основных решений, которые разъясняют положения закона, а иногда и противоречат воле законодателя. Такие решения, как правило, принимаются высшими судебными органами и
Конституционными судами стран системы. Учитывая место и роль этих дел в иерархии правосудия, каждый нижестоящий судебный орган должен следовать установленной им практике, чтобы угрожать отменой других решений по определенным категориям дел. Таким образом, они создают своего рода судебный стандарт-правовые положения судебной политики, которые учитываются всеми юристами, применяющими закон. Эти правовые положения публикуются в судебных сборниках, становятся широко известными, становятся частью правовой системы.
В системе романо-германского права особое место занимает доктрина, благодаря которой были разработаны принципы устройства правовой семьи.
Доктрина играет очень важную роль в подготовке законов. Он также используется в правоохранительной деятельности (по смыслу закона). В
11
Боголюбов Л.Н. Право. 10 класс. Профильный уровень с 234

24 настоящее время признается роль правовой доктрины в законодательстве и правоприменительной деятельности (в толковании правовых норм)
Доктрина способствует развитию понятийно-категориального аппарата и методологии юриспруденции, используемых законодателем. При создании законодательного акта его создатель руководствуется научным и доктринальным подходом к пониманию права, толкованием верховенства права и других правовых категорий. Эта доктрина развивает методы и методы создания, толкования и применения закона. Более того, сами законодатели не могут быть свободны от влияния правовой доктрины: более или менее сознательно, но они должны встать на сторону той или иной правовой концепции, изучить их предложения и рекомендации.
Вывод к пункту 3.2:
Благодаря своему абстрактному и нормативному содержанию действующее законодательство стран континентальной семьи характеризуется большой ясностью, определенностью, простотой, наглядностью и доступностью. Он может быть легко изменен и изменен в правильном направлении. Но есть и недостатки, поскольку трудно правильно определить абстрактный общий смысл верховенства права применительно к каждому конкретному случаю.
Это связано с тем, что проблема толкования верховенства права была учтена в теории и практике романо-германских правовых систем.
3.3 Роль судов в романо-германском праве
Специфика романо-германской судебной системы заключается в преобладании принципа уголовно-процессуального права (инквизиции) по отношению к принципу конкуренции.
Роль и значение судебной практики в романо-германском праве определяется не теоретическими оценками, а количеством и качеством сборников судебной практики, опубликованных в этой стране. Творческая роль кроется за появлением толкования закона, и в теории судебная практика не претендует на создание новых правовых стандартов. Однако на практике существуют причины, отличающие законодательные стандарты от

25 стандартов судебной практики (вторичные стандарты, называемые правовыми принципами литературы). Последние имеют несколько функций: а) учреждаются в соответствии с законом и в соответствии с ним; б) они нестабильны (суд может проигнорировать их и принять решение, которое противоречит им); с) суд не может ссылаться на них в качестве правового основания для принятия решения.
Таким образом, правовые положения вытекают из характера рекомендаций, которые основаны на полномочиях судебных решений. Если толковать закон широко и не сводить его к системе стандартов, то можно сделать вывод, что судебная практика является источником права, а не правовых норм.
Толкование закона особенно важно для юристов романо-германского права.
Верховенство права легче найти, но менее точно, и предлагает судьям довольно широкий выбор в применении решений, что не укрепляет стабильность правовых отношений. Не все, что ниже законодательного уровня, можно отнести к "реальной сфере". В целях стабилизации верховенства права судебная практика пытается уточнить наиболее распространенный набор стандартов. Кроме того, Верховные суды контролируют толкование правил нижестоящими судами.
В последнее время судебные системы многих государств романо- германского права все чаще характеризуются смешанным процессом, сочетающим в себе характеристики следственно-враждебного процесса , а именно демократические принципы судебного рассмотрения дел, такие как устное, публичное, прямое, враждебное и т.д., относительное ограничение прав обвиняемого и, в ходе предварительного следствия, защита (например, с широкой компетенцией следователя, когда он принимает решения в ходе расследования по ряду вопросов).
Романо-германское право также признает принцип независимости суда, но дух этого принципа проявляется только в материальной, личной и профессиональной независимости судебных органов. Например, несмотря на

26 принцип разделения властей, а также манифест принципа независимости, суд правовых систем романо-германского права, административный контроль
Министерства юстиции за судами проявляются в следующих формах: в предоставлении Министерству юстиции права проводить аттестацию судей, осуществлении кадровой политики судов, осуществлении программ повышения квалификации судей и т.д. В некоторых государствах, таких как система романо-германского права, министр юстиции является не только главой прокуратуры, но и главой судей.
Романо-германская правовая семья характеризуется хорошо развитой судебной системой. Существует тенденция к признанию судебной практики в качестве источника права. Следует отметить, что судебная практика играет ведущую роль в развитии права во многих областях в Германии и Франции, где доктринальная работа в некоторых случаях является не более чем изложением судебной практики. Конечно, его значение существенно отличается от английского публичного права среди правовых источников романо-германской семьи.
В правовой системе романо-германского права суды делятся на две ветви или по существу. Уголовные дела находятся в центре внимания конкретного суда
(например, Административных судов Франции).
В Германии существует пять основных областей правосудия
12
, а именно:
Общая, трудовая, социальная, административная, финансовая и, соответственно, пять судебных систем. Существует также система общих судов, которые обладают юрисдикцией по всем гражданским и уголовным делам, рассматриваемым Верховным федеральным судом.
Еще одной особенностью структуры судебных органов высшего уровня является романо-германская правовая система. В структуре судебных систем этих государств существует множество верховных судов.
Вывод к пункту 3.3 :
12
Правовая система Федеративной Республики Германия , Краткая информация , Ладо Чантурия По поручению Германского общества по техническому сотрудничеству (ГТЦ) Программа ГТЦ «Поддержка правовых и судебных реформ в Центральной Азии»
2010 с 15

27
Романо-германская модель судебной системы отличается наличием конституционного судебного контроля, своеобразием системы высших федеральных судов, инстанционностью (наличием судов первой, апелляционной и кассационной инстанций), непризнанием судебного прецедента в качестве источника права, участием граждан в отправлении правосудия (суд шеффенов, суд ассизов,) созданием органов судейского сообщества, выражающих интересы судей, и органов судейского самоуправления.
На формирование судебных систем в странах романо- германской правовой семьи оказали влияние исторически сложившиеся особенности территориального устройства, политический строй, конституционные принципы организации и деятельности судов.
Вывод к главе 3 : В заключении следует отметить, что в рамках романо- германской правовой семьи был разработан ряд правовых структур и концепций, которые получили широкое распространение и признание во всем мире. Например:
• Признание и законодательное закрепление принципов верховенства права;
• реализация принципа разделения властей на законодательном и правоохранительном уровнях;
• обеспечение конституционного правосудия, т. е. создание системы конституционного контроля;
• установление и регулирование административной юстиции;
• установление гарантий развития политического и правового плюрализма;
• обеспечить развитие местных и судебных органов. Эти принципы стали непреходящей ценностью мирового юридического мышления и юриспруденции.

28

Глава 4. Структура романо-германской правой системы
4.1 .Публичное и частное право
Во всех странах романо-германской семьи признается деление права на публичное и частное. Такое деление в определённой степени потеряло за последнее время то значение, которое имело на первых этапах развития континентального права, но, тем не менее, все еще остается важной характеристикой структуры современных национальных правовых систем.
Основным, критерием выделения публичного права выступает общий , государственный интерес, то есть выполнение общественных целей и задач.
Частного права – особенный, частный интерес, реализация целей отдельных лиц, граждан, организаций.
Публичное право регулирует отношения иерархические, базирующиеся на власти и подчинении, на механизме принуждения обязанных лиц. В нем главную роль играют императивные нормы, которые не могут изменяться, дополняться участниками правоотношений. К сфере публичного обычно относят, конституционное, уголовное, административное, финансовое, международное публичное право процессуальные отрасли, основные институты трудового права. Вместе с тем публичное право нельзя сводить только к обеспечению государственных интересов. Это - общие интересы людей разного рода сообществ, объединений. Применительно к публичному праву имеются в виду потребности, отношения, интересы, без которых невозможно как удовлетворение личных, так и публичных интересов общества в целом.
К частному праву относятся отрасли и институты, которые регулируют отношения индивидов между собой. В каждую из этих сфер в разных странах попадают примерно одни и те же отрасли. Частное право регулирует преимущественно отношения, связанные с правами и свободами человека и гражданина. Одно из значительных отличий публичного права от частного

29 состоит в том, что большая часть частного права кодифицирована, тогда как публичное право состоит в основном из конституционных и иных законов, не носящих характера кодификации.
Вывод к пункту: 4.1 Таким образом, структура романо-германского права формирует единую систему, несмотря на специфические особенности каждой страны , в которой преобладает романо-германская правовая система.
4.2 Обязательственное право
Структура романо-германского права признает классификацию отрасли, т. е. правовая система делится на отрасли, среди которых основными отраслями считаются конституционное, административное, гражданское, уголовное и гражданское и уголовное судопроизводство.
Однако юридические отрасли делятся на институты. Например, конституционная ветвь власти включает в себя такие институты, как принятие и изменение Конституции; структура государства; территория; гражданство.
Обязательственное право было одним из основополагающих институтов всех правовых систем, принадлежащих к романо-германской правовой семье, системой стандартов регулирования отношений между субъектами. В соответствии с этим обязательством одно лицо имеет право потребовать от другого лица действовать или воздерживаться от конкретного действия.
Обязательства классифицируются в первую очередь на основе их возникновения. Обязательство-это обязанность лица осуществлять или не осуществлять определенные виды деятельности в интересах другого лица.
Обязательство может вытекать непосредственно из закона или договора.
Существует несколько основных причин возникновения обязательств- договор, односторонняя сделка, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований.
Вывод к пункту 4.2 : Благодаря своей большой практической значимости обязательственное право - объект постоянного внимания юристов. Отсюда его высокий юридико-технический уровень. Как фактор,