Файл: Франчайзинг в системе российского гражданского права (Теоретические аспекты франчайзинга в системе гражданского права).pdf

а)Передать пользователю техническую (чертежи, схемы, описания, инструкции, правила) и коммерческую документацию (паспорта объекта, расчеты экономического эффекта, лицензии), иную информацию, необходимую пользователю для осуществления предоставленных ему прав по договору коммерческой концессии. Порядок передачи информации непредусмотрен, но как всякий юридический факт, такое действие должно быть юридически оформлено. В ГК РФ нет указаний и на то, в какой форме должна передаваться иная информация, если в отношении нее не предусмотрена овеществленная форма (в виде документов, чертежей, схем), т.е. устные описания, пояснения. В этом случае возможна устная форма передачи информации.

б)Проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

ГК РФ не содержит расшифровки понятия «инструктаж». Опираясь на толкование этого термина в общем, а не в узкоспециальном значении, можно сказать, что речь идет также о передаче информации, устанавливающий порядок и способ осуществления каких либо операций (наставление, обучение специальности, мастерству). Форма и процедура проведения инструктажа должны быть предусмотрены в самом договоре. По сути, данная обязанность является информационной и требует, чтобы правообладатель снабдил пользователя любой информацией, которая окажется необходимой для осуществления прав, передаваемых по договору коммерческой концессии. Перечень данных, которые можно потребовать раскрыть оставлен открытым. Чтобы избежать необоснованных требований о раскрытии информации правообладателю в договоре коммерческой концессии следует указывать, какая именно информация подлежит предоставлению. В противном случае между сторонами договора может возникнуть трудноразрешимый спор об объеме предоставления информации, поскольку понятие «информация, необходимая для осуществления прав» является оценочным.

в)выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке.

Речь в данном случае идет не о лицензии (разрешении) на осуществление определенных видов деятельности, выдаваемой компетентным государственным органом в административном порядке. Право, получаемое по такой лицензии, носит личный характер и такого рода лицензии, по общему правилу, не могут передаваться. Речь идет о лицензиях, выдача которых предусмотрена применительно к товарным знакам, знакам обслуживания, изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам и прочим объектам исключительных прав, передаче прав на которые в силу закона подлежит регистрации, отдельной от регистрации самого договора коммерческой концессии (абзац 4, п.2, ст. 1028 ГК РФ).

Данная лицензия- это документ, составленный по установленной форме, соблюдением обязательных реквизитов, удостоверяющий разрешение правообладателя на использование третьим лицом объектов исключительного права. Порядок выдачи таких лицензий регулируется в частности Патентным законом и соответствующими правилами, сдаваемые Роспатентом. А также применяются и другие законы: Закон «об охране программ ЭВМ», Закон «об охране интегральных микросхем», т.е. в соответствии с передаваемым объектом исключительного права. В тех же случаях, когда для передачи исключительных прав достаточно самого договора коммерческой концессии, последний и выступает в качестве такой лицензии.^[24]

Передача правообладателем пользователю документации, профессионального опыта необходимо ему для надлежащего осуществления своей деятельности, а получение лицензии- для реализации предоставленных ему прав на использование объектов интеллектуальной собственности.^[25]

Обязанности правообладателя, содержащиеся в п.2. ст.1031 ГК РФ, сформулированы диспозитивно, поэтому заключенные в нем нормы действуют в том случае, если сторонами в договоре не предусмотрено иное. Если иное не предусмотрено в договоре коммерческой концессии, то правообладатель обязан:

2 а) Обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии (п.2. ст1028 ГК РФ).

Под таким обеспечением следует понимать осуществление организационных мероприятий и финансирование расходов по регистрации.

Договор коммерческой концессии нужно регистрировать дважды: в Роспатенте и в налоговой инспекции (п.2, ст.1028 ГК РФ, приказ Роспатента от 29.04.2013г. №64, приказ Минфина от 12.08.2005г. №105 Н). «Это неоправданная мера». До конца непонятно, какие негативные последствия могут быть и могут ли быть вообще, если не регистрировать договор коммерческой концессии в инспекции. Рассуждая таким образом, некоторые фирмы избегают двойной регистрации договора франчайзинга, - считает Валерий Перков – Они называют его, например, договором аренды, о совместной деятельности, лицензионным- как угодно, но только не договор коммерческой концессии. Регистрировать такой договор в инспекции не надо. Однако суть договора франчайзинга- передача права использовать объекты исключительных прав- остается. Поэтому регистрация этого договора в Роспатенте не отменяется».^[26]

Пошлина за регистрацию договора коммерческой концессии (субконцессии) составляет 1 тыс.руб. (п.1. ст333.33 НК РФ). За регистрацию изменений договора коммерческой концессии- 200р. (п.1.ст.333.33 НК РФ). Реги2стрировать договор коммерческой концессии надо в инспекции, где на учете стоит правообладатель. Но в случае, если правообладатель- иностранная компания, то в инспекции пользователя (п.1.2. приказа Минфина от 12.08.2005г. №105 Н).

В договоре франчайзинга всегда прописывается кто будет платить пошлину. Если пользователь, тогда он учтет такие расходы в день их начисления (подп.1. п.7. ст272 НК РФ) в составе прочих (п.1.ст.264 НК РФ). Объясним, почему в составе прочих расходов. «Дело в том, что патентные пошлины по своей сути подпадают под понятие сбора, которое в свою очередь указано в п.2. ст8. НК РФ, -объясняет Алексей Беклемешев, директор аудиторской фирмы «Финстатус». Это подтверждают так же определение Конституционного Суда от 10.12.2012г. №283- О и решение Верховного Суда от 17.05.2012г. №ГКПИ 2012-376. К тому же суммы патентных пошлин подлежат уплате в Роспатент, как и иные сборы и платежи, которые зачисляются в бюджет (Закон от 23.12.2014г. №173-ФЗ «О федеральном бюджете на 2005г.»). И кроме этого, среди расходов, которые не уменьшают налогооблагаемую прибыль, нет патентных пошлин (ст.270 НК РФ).^[27]

б)Оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Эта обязанность носит не разовый характер, регулярный характер, чем отличается от обязанности правообладателя провести инструктаж пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением исключительных прав. Правообладатель обязательно обучит персонал фирмы пользователя технологии своего бизнеса. Для правообладателя важно сохранить качество выпускаемой продукции, уровень оказываемых услуг, уровень обслуживания. Стоимость такого обучения часто включают в сумму паушального платежа. Но иногда ее отдельно выделяют в договоре.

«Продавцы» предоставляют уже обученных работников непосредственно для конкретных торговых точек. Допустим для салона сотовой связи будут заранее готовы специалисты, разбирающиеся в моделях телефонов и комплектующих, а также в различных тарифных планах столичных операторов.

По словам Егора Иванова, предпринимателя - франчайзи, к сожалению фирме – франчайзи никто не предоставляет и не обучает бухгалтера. Поэтому финансового работника находят обычными способами - через собеседование и тестирования. При продаже «частички» своего дела для франчайзер расскажет обо всех гигантских преимуществах такого бизнеса. Истинный предприниматель может «вспомнить» и о недостатках – большая ответственность предпринимателя и контроль со стороны франгайзера. Единственное, что он точно не сделает, - не расскажет, какие налоговые последствия ожидают предпринимателя – приобретателя прав. В этих подробностях будет разбираться непосредственно бухгалтер фирмы, нанятый ген. директором^[28]. Расходы на обучение своего персонала пользователь полностью включает в состав прочих расходов ( подпункт 49 п. 1 ст 264 НКРФ).

По мнению Валерия Перкова правообладатель проконсультирует пользователя по вопросам, касающихся бизнес - проекта. Например, правообладатель сообщит, сколько примерно нужно вложить денег, чтобы бизнес-проект начал нормально работать. То есть, сколько придется потратить, чтобы арендовать помещение, сделать в нем ремонт и отделку, повторив фирменный дизайн известной компании, купить оборудование, мебель, товары, нанять персонал и т. д. Эту сумму отдавать правообладателю не нужно^[29].

в)Контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Законодатель справедливо сформировал требование по контролю за качеством как обязанность, а не как право правообладателя. Таким образом защищаются права покупателей, клиентов, заказчиков пользователя (третьих лиц).

В тоже время эффект такой формулировки в значительной мере снижается тем, что сама норма в п.2. ст.1031 ГК РФ, т.е. данная обязанность прописана диспозитивно, вследствие чего стороны могут исключить ее в самом договоре. Если же стороны соглашаются с этой нормой, то им необходимо дополнительно согласовать вопрос о формах и методах осуществления такого контроля, а последствиях нарушений данного обязательства, в частности предусмотреть ответственность правообладателя за неисполнение им контрольных обязанностей. В то же время было бы нес совсем верно рассматривать эти отношения только в порядке обязания правообладателя. Это должно быть также и его право, которое позволяло бы ему применять установленные сторонами санкции за ненадлежащее качество производимых пользователем товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Иначе сама контрольная функция теряет смысл, не будучи обеспечена негативными правовыми последствиями для нарушителя. При отсутствии такого контроля пользователь может причинить вред не только интересам третьих лиц (потребителей), но так же серьезно подорвать деловую репутацию самого правообладателя. Но с другой стороны осуществление контроля за качеством затрагивает интерес прежде всего правообладателя, поэтому по общему правилу- это его право, а не обязанность.^[30] Если все таки такая обязанность возлагается на правообладателя по договору, то стоит согласиться с В.В. Витрянским в том, что она не укладывается в рамки двухстороннего обязательственного правоотношения между правообладателем и пользователем, а скорее напоминает обязанность правообладателя перед третьими лицами- потребителями.^[31]

Мы считаем, что контроль за качеством должен был правом правообладателя, так как контролировать качество товара в его собственных интересах и ему важна репутация товара пользователя.

Часто предусматриваются следующие обязанности: не предоставлять другим лицам комплекс исключительных прав, аналогичных данному договору, для их использования на закрепленной за пользователем территории, а так же воздержаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

Договором могут быть предусмотрены и другие права и обязанности сторон. Ничтожными признаются условия, в силу которых:

- правообладатель вправе определять цену товаров пользователем или цену работ (услуг), выполняемых пользователем;

- круг покупателей (заказчиков) ограничивается.

2.3. Права и обязанности пользователя

Первая обязанность пользователя состоит в том, чтобы осуществлять комплекс полученных им исключительных прав в строгом соответствии с условиями договора, в установленном объеме и надлежащим образом (п.2. ст.1027, ст.1032 ГК РФ). Это обязанность коррелирует с его правом использовать такой комплекс (п.1. ст.1027 ГК РФ). Однако было бы неправильным сказать, что на пользователе лежит обязанность, которая одновременно является и его правом. У них различное содержание. Право использовать исключительные права. Касается главным образом тех действий, которые может совершать пользователь. Обязанность же его состоит в том, чтобы не выходить за пределы пользования, установленные договором и действующим законодательством.^[32]

На формулирование и на характер регулирования обязанностей пользователя оказывает влияние ряд факторов: специфика предмета договора, его экономическая цель, характер и объем использования передаваемых пользователю прав.

Прежде всего, на характер обязанностей пользователя влияет специфика предмета договора. Предметом договора коммерческой концессии является право на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения.

Пользователь обязан:

1. Использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом. Стороны должны установить, каким образом оно должно использоваться: фиксироваться на документах, бланках, применяться при маркировки продукции, в рекламе, внешнем оформлении помещении. Пользователь обязуется использовать в своей деятельности средства индивидуализации правообладателя исключительно указанным в соглашении способом. Заключая договор коммерческой концессии, пользователь становится звеном интегрированной производственной или торговой сети правообладателя. Следовательно правообладатель в праве рассчитывать на то, что товары (работы, услуги) будут реализовываться под его фирменным наименованием или с использование его коммерческого обозначения. Действительно, если товары (работы, услуги) реализуются под фирменным наименованием пользователя, то заключение договора коммерческой концессии утрачивает всякий смысл. Использование фирменного наименования и иных исключительных прав правообладателя не может осуществляться пользователем исключительно по своему усмотрению, а ограниченно условиями договора. В противном случае получается, что под фирменным наименованием или коммерческим обозначением правообладателя, пользователь может реализовать свои собственные товары (работы, услуги), что естественно, не может не причинить ущерба деловой репутации правообладателя.^[33] Если в договор внесены какие либо ограничения, касающиеся такого использования, они должны соблюдаться, например, запрет размещать наименование (обозначение) в помещениях, которые используются для торговли алкогольной продукции. Отсутствие в договоре каких бы то ни было ограничений на сей счет означает, что коммерческое обозначение или фирменное наименование правообладателя может использоваться любым незапрещенным законодательством способом.
2. Обеспечивать соответствие производимых им на основе договора товаров (работ услуг) качеству аналогичных товаров (работ, услуг) правообладателя. Это требование является императивным. Оно вытекает из цели договора- содействовать расширению сбыта товаров (работ, услуг). Рассмотрим положение пользователя при выполнении вышеуказанной обязанности на нижеуказанном примере. Егор Иванов, предприниматель - франчайзи, рассказал, что помимо преимуществ у него появились и определенные проблемы: «Представители малого бизнеса», покупая франшизу, могут за сравнительно короткий срок наладить дело и получить прибыль. Таким образом, они добиваются ощутимых преимуществ перед конкурентами. Это с одной стороны. С другой- использование чужого товарного знака, фирменного наименования и других возможностей налагает большую ответственность, т.е. он должен неукоснительно соблюдать инструкции и указания по использованию исключительных прав, в том числе они касаются внешнего и внутреннего оформления коммерческого помещения пользователя, оказывать покупателям дополнительные услуги, на которые те могли бы рассчитывать, если покупали бы товар у правообладателя, информировать покупателей об использовании товарного знака, фирменного наименования, коммерческого обозначения по договору коммерческой концессии. Обязанность пользователя обеспечивать соответствие качества товаров (работ, услуг) о непосредственно с защитой деловой репутации правообладателя. Потребитель, приобретая товар у пользователя руководствуется известностью имени правообладателя, его торговой марки и вправе рассчитывать на то, что качественные характеристики товара пользователя не будут отличаться от качественных характеристик правообладателя. Именно поэтому этой обязанности пользователя противостоит право правообладателя контролировать качество товаров (работ, услуг) пользователя. В этой связи возникает вопрос, какая степень анологии должна иметь место, чтобы товары (работы, услуги) пользователя могли признаваться неотличающимися от товаров (работ, услуг) правообладателя? Если вести речь о том, что различимых отличий не должно быть никаких, то распространение франчайзинговых сетей будет весьма ограниченным, поскольку условие, в которых осуществляет коммерческую деятельность пользователь могут сильно отличаться от условий деятельности правообладателя. Такими «отличительными» условиями прежде всего являются инвестиционный климат и предпочтения потребителей. Поэтому реализация товаров (работ, услуг) полностью повторяющих товары (работы, услуги) правообладателя в регионе деятельности пользователя может оказаться невозможной. Не случайно, автомобили «Форд», произведенные в Европейском Союзе для стран ЕС, значительно отличаются по своему дизайну и техническим характеристикам от автомобилей той же марки, произведенных в США и для США. То же самое можно сказать и в отношении сигарет «Marlboro», производимых в РФ, продукции «McDonalds», «Efes Pilsner» и т.д.- примеров достаточно. При решении данного вопроса следует иметь в виду, что