Файл: Франчайзинг в системе российского гражданского права (Теоретические аспекты франчайзинга в системе гражданского права).pdf

ГЛАВА 2. СОДЕРЖАНИЕ И ОСОБЕННОСТИ ДОГОВОРА ФРАНЧАЙЗИНГА

2.1. Предмет, объект и субъект франчайзинга

Предмет договора коммерческой концессии – исключительные права, принадлежащие правообладателю. Комплекс исключительных прав, предоставляемых правообладателем и приобретаемых (”покупаемых”) пользователем, состоит из известной триады прав, присущих договору коммерческой концессии:

- права действовать под фирменным наименованием и (или) коммерческим обозначением правообладателя;

- права на товарные знаки, знаки обслуживания и другие средства индивидуализации правообладателя;

- права пользоваться принадлежащей ему охраняемой коммерческой информацией^[8].

Иными словами, речь идет об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 138 ГК РФ) и, прежде всего, о тех из них, которые направлены на индивидуализацию продукции (работ, услуг). Какие-либо иные исключительные права, принадлежащие предпринимателям, кроме тех, которые касаются интеллектуальной деятельности, неизвестны ни законодательству, ни практике. Среди этих исключительных прав не названа основная их разновидность – патентные права. Впрочем, поскольку, перечень исключительных прав оставлен открытым, могут быть переданы и они^[9].

Предметом договора является комплекс исключительных прав, которые позволяют обеспечить пользователю монополию на использование объектов промышленной собственности правообладателя. Природа исключительного права такова, что только его субъект вправе использовать соответствующие объекты интеллектуальной или промышленной собственности, а так же запрещать или разрешать другим лицам их использование. Такая монополия на использование должна быть ограниченна сроком и территорией. При этом условия о сроке и территории не является существенным в силу закона. Если срок в договоре не установлен, считается, что стороны заключили договор без указания срока. Если в нем не определена территория, то пользователь вправе использовать данный комплекс на всей территории РФ. Из этого следует, что в течении действия договора ни сам правообладатель , ни другие лица не вправе использовать данные объекты на указанной территории.

В п.п.1 и 2 ст. 1027 ГК РФ речь идет не просто об исключительных правах, а об их комплексе. Однако обязательный набор исключительных прав, которые подлежат передаче пользователю, законом не установлен. В принципе, возможна и такая ситуация, когда передается одно право^[10].

Во всяком случае, если какое – либо из исключительных прав, принадлежащих правообладателю, не передано пользователю, последний не вправе требовать его передачи в принудительном порядке. Впрочем, определенное значение слова ”комплекс” все – таки имеет: оно подчеркивает, что исключительные права передаются не сами по себе, а для достижения цели договора коммерческой концессии. Именно наличие такой своеобразной комплектности и помогает различать договор коммерческой концессии и некоторые другие близкие ему виды договоров.

В РФ договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продажа товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению ионной торговой деятельностью, выполнению работ, оказанию услуг).^[11]

Обязательные объекты составляют существо договора коммерческой концессии. Без их наличия в составе комплекса исключительных прав договор коммерческой концессии не может считаться заключенным.

К ним относятся:

- право на использование фирменного наименования правообладателя (фирмы), то есть наименование, закрепляемое за юридическим лицом – коммерческой организацией, под которым оно выступает в гражданском обороте и которое индивидуализирует это лицо в ряду других участников гражданского оборота^[12].

Согласно п. 4 ст. 54 ГК РФ, коммерческая организация должна иметь фирменное наименование. Юридическое лицо, зарегистрировавшее свое фирменное наименование, имеет исключительное право его использования. Порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК РФ. Поскольку регистрация фирменных наименований предусмотрена не во всех субъектах федерации, единственным общим для всех правовым актом, регулиру4ющим порядок использования фирменных наименований, является Положение о фирме (утвержденное постановлением Центрального Исполнительного Комитета СССР и Совета Народных Комиссаров СССР от 22.06.1927 (ред.от 17.08.1927). Названный документ не был отменен, поскольку он не вступает в противоречие с положениями ГК РФ и используется судами в практике разрешения споров. В настоящее время законодательство не требует регистрации передачи другому лицу права пользования своим фирменным наименованием. Достаточно предусмотреть соответствующее условие в Договоре.

Фирменное наименование должно удовлетворять определенным правилам: оно включает указание на организационно-правовую форму коммерческой организации, может иметь особенности у организаций некоторых организационно-правовых форм (п. 3 ст. 69, п. 4 ст. 82, п. 2 ст. 87, п. 2 ст. 95, п. 2 ст. 96, п. 3 ст. 107 ГК РФ). Регистрация фирменного наименования осуществляется одновременно с государственной регистрацией юридического лица. Фирменное наименование указывается в учредительных документах юридического лица. Акционерное общество может иметь полное и сокращенное наименования на русском языке, иностранных языках, языках народов Российской Федерации (ст. 4 Федерального закона от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»). Существуют и некоторые ограничения. Например, наименование организации не может включать слово «банк» (ст. 7 Закона РФ от 02.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»), если у нее нет лицензии ЦБ РФ. Если у правообладателя лицензия есть, то такое наименование не может передаваться пользователю, не имеющему лицензии.

Нужно иметь в виду, что до сведения потребителя должно быть доведено фирменное наименование изготовителя, а индивидуальный предприниматель должен представить потребителю информацию о государственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа. Указанная информация помещается на вывеске (ст. 9 Федерального закона от 09.01.1996 г. № 2-ФЗ «О защите прав потребителей»). Поэтому наряду с фирменным наименованием правообладателя пользователь должен указывать на вывеске и свое наименование.

Согласно ст.1032 ГК РФ, пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование (и другие средства индивидуализации) правообладателя в силу Договора.

В международной практике часто заключают специальные соглашения о том, что все вывески, реклама и аналогичные материалы с использованием торговых марок правообладателя должны нести на себе пометку (TM).

Представляется, что основным требованием к использованию ”фирмы” правообладателя в качестве собственного коммерческого обозначения будет отсутствие совпадения организационно- правовой формы правообладателя и пользователя^[13], поскольку такая ситуация влечет за собой необходимость внесения фирменного наименования в учредительные документы пользователя со всеми вытекающими отсюда последствиями ^[14].

- право на использование коммерческого обозначения. Коммерческое обозначение - это применяемое предпринимателем широко известные символы, эмблемы, незарегистрированное наименование, систематически применяемые предпринимателем в рыночных отношениях. Поскольку ГК РФ (ст.54) не говорит о необходимости регистрации коммерческого обозначения, оно (в отличии от фирменных наименований) может применяться юридическим лицом без всякой регистрации, служа дополнительным средством индивидуализации. Охрана коммерческого обозначения не регламентируется российским законодательством. Права на коммерческое обозначение могут быть защищены в России на основании ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 г., предусматривающей охрану фирменных наименований во всех странах - участницах Конвенции без обязательной регистрации. Согласно п. 4 ст.15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ, нормы международных договоров имеют приоритет перед законом. Упомянутая Конвенция ратифицирована СССР 19 сентября 1968 г. (также упомянем письмо ВАС РФ от 16.08.1995 г. № ОМ-230 «О перечне международных договоров, в исполнении которых участвуют арбитражные суды России»)

- деловая репутация юридического лица (в отличии от деловой репутации гражданина) не может быть признана личным неимущественным благом, которое является неотчуждаемым и непередаваемым, а нормы о защите деловой репутации гражданина применяются к защите деловой репутации юридического лица исключительно по аналогии в силу пункта 7 ст. 152 ГК РФ. Тесная привязка коммерческого опыта к деловой репутации не случайна. Деловую репутацию, как и коммерческий опыт, нельзя передать - ими можно только поделиться: деловой репутацией путем передачи средств индивидуализации (товарного знака, фирменного наименования, коммерческого обозначения), коммерческим опытом – путем, в частности инструктирования работников правообладателей (ст.1031 ГК РФ)^[15].

Деловая репутация и коммерческий опыт имеют реальное денежное выражение, несмотря на то, что по своей сущности они являются нематериальными активами. В странах общего права эти понятия входят в более общее понятие Goodwill^[16]. ”Goodwill” объединяет репутацию предприятия, сложившиеся деловые связи с клиентурой, само имя фирмы, которое в силу особенностей ее имиджа также может приниматься во внимание при продаже ее акций. Goodwill компании всегда учитывается на ее счетах, балансах и различных финансовых отчетах. Очевидно, что чем старше компания и чем она известнее потребителям, тем выше оценивается ее Goodwill.

-коммерческая информация, предоставляемая пользователю по договору, включает обычную документацию по ведению бизнеса (руководство, инструкции), а также профессиональное обучение персонала, специальный инструктаж в течение всего периода действия договора по различным аспектам организации хозяйственной деятельности, как-то: управление. Создание бытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, обслуживание клиентуры, приготовление фирменных блюд.

К таковым относятся: права на использование товарных знаков и знаков обслуживания, права на использование изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, селекционных достижений, программных продуктов, топологий интегральных микросхем, объектов авторских и смежных прав.

Товарный знак, знак обслуживания

Правовая охрана товарного знака и знака обслуживания установлена Законом РФ от 23.09.1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее - Закон о товарных знаках). Под понятием «товарный знак» и «знак обслуживания» (далее - товарный знак) понимаются обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических и физических лиц (ст.1 Закона о товарных знаках). Охрана товарного знака предоставляется на основании регистрации. Исключительное право владельца товарного знака подтверждается свидетельством (там же, ст. 3). Регистрация производится Государственным патентным ведомством РФ (далее - Патентное ведомство) (там же, ст. 8). Регистрация товарного знака производится для определенного перечня товаров (услуг), сгруппированных по классам Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (там же, ст. 8). Статья 26 Закона о товарных знаках определяет, что право на использование товарного знака может быть передано по лицензионному договору, который должен содержать условие о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и что лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия. Очевидно, что такие же условия должен содержать и Договор в случае уступки пользователю права на торговый знак.

Предоставление права пользования этими объектами регистрируется в Патентном ведомстве (ст. 27 Закона о товарных знаках) в соответствии с Правилами регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарного знака, утвержденными Роспатентом 26.09.1995 г.