Добавлен: 06.12.2023
Просмотров: 316
Скачиваний: 10
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
От состояния пробелов в праве следует отличать «квалифицированное молчание» права, при котором устанавливается нежелание законодателя регулировать определенные отношения посредством правовой нормы. Так, например, в законодательстве нет распоряжений по вопросу отстранения от участия в выборах граждан, находящихся в день голосования в местах лишения свободы. «Молчание» права можно расценить как «квалифицированное».
В некоторых случаях, сходные тому, как это имеет место в приведенном примере, «квалифицированное молчание» не опровергает возможности существования пробела в праве. Но это всегда связано с установлением особой разновидности «ошибки в праве». Последняя означает, в общем, неточную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.
Проанализировав юридическую литературу, посвященную проблеме пробелов в праве, можно выделить три основных вида пробелов, которые, в своей наибольшей степени определяют возможности их дальнейшего восполнения:
1) правовой вакуум (который может быть обусловлен неучтенностью той или иной ситуации при разработке закона или происхождением новых общественных отношений после издания конкретного закона);
2) неполнота правовой нормы (выраженная, в частности, в неурегулированности порядка применения закона, в наличии отсылки к актам, которые не приняты, и т.п.);
3) квалифицированный пробел (под которым следует понимать правовую ситуацию, возникающую в случае формального действия правовой нормы, создающей препятствие на пути обычной хозяйственной практики; основная особенность такого пробела заключается в том, что он не может быть восполнен на основании судебного решения).
1.2. СПОСОБЫ УСТРАНЕНИЯ И ВОСПОЛНЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ
Россия также, как и любая другая развивающаяся страна сталкивается с проблемой регулирования и применения законодательства. Касаемо практически всех стран в этом процессе ведущая роль отведена судебным органам. В такой ситуации суд может выступать в двух ипостасях:
- как правоприменитель, порождающий решение казуса,
- суд не может разрешить конкретную ситуацию.
Важной задачей практики правоприменения является восполнение пробелов.
Рисунок 1 – способы преодоления пробелов в праве.
Аналогия закона (правильнее в этом случае говорить об аналогии правовой нормы) предполагает соблюдение следующих условий:
а) наличие общей правовой урегулированности случая;
б) отсутствие адекватной юридической нормы;
в) существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.
Аналогия права — менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий:
а) наличие общей правовой урегулированности случая;
б) отсутствие адекватной юридической нормы;
в) отсутствие аналогичной нормы.
Правоприменитель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых, институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.
Субсидиарное применение права (от лат. subsidium — помощь) — та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой, родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного и финансового права. Субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права.
По своей сути пробелы и правотворчество служат для создания необходимых норм для регулирования отдельных правоотношений. Данная задача первоначально возложена на Конституционный суд Российской Федерации.
В том понимании, которое придается правовой наукой пробелу в законодательстве и его восполнению, Конституционный суд РФ не выполняет функцию восполнения пробелов. Это обстоятельство он не раз отмечал в своих определениях, когда обращающиеся ссылались на не конституционность ситуации в связи с отсутствием необходимых норм.
Наиболее оптимальным решением для правовой системы при восполнении пробелов права является правотворческая деятельность. В этой связи правотворчество является непосредственной обязанностью законодательных органов.
Пробелы в законодательстве – это несовершенство закона. Если трактовать точнее, что в законе отсутствует реальное содержание, которое должно являться необходимым его компонентом. Довольно часто встает вопрос о том, что пробелы в законодательстве создаются намеренно самим законодателем. Создание такого типа пробела допускается законодателем сознательно для того, чтобы данный вопрос мог решаться непосредственно практикой и мог изменяться и видоизменяться в течение длительного времени.
Преимущественно любой пробел в праве устраняется посредством правовым воздействием. Поэтому если возникает вопрос о существовании пробела законодательства, то целесообразно говорить о пробеле в области всей системы права, действующей на период установления пробела.
Следует доказать, что имеющееся в законе содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать эта система. Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Нужно доказать необходимость их существования в системе права.
Кроме того, нужно установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия. Из последнего постулата следует определить сферу и область, подлежащие правовому воздействию. Что же такое правовое воздействие? В широком смысле — все формы воздействия государства на поведение и деятельность людей, в узком — влияние на общественные отношения через нормы права. И в том, и в другом случае используются средства правового характера, основанные на нормах права, будь то индивидуальные правоприменительные акты, акты реализации правоспособности. Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию — это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовом опосредовании.
На каком временном отрезке одни факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах? Сферу правового регулирования определяют с точки зрения объективных потребностей развития общественной экономической формации. Существует объективная потребность в правовом регулировании, которая распространяется на фактические отношения, входит в предмет правового регулирования и охватывается его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.
Необходимость правового регулирования зависит от важности общественных отношений, от того, насколько целесообразно и объективно нужно в конкретных условиях направлять и регулировать эти отношения таким инструментом, как право. Так, в гражданском праве значение имеют все те жизненные факты и отношения, которые непосредственно закреплены действующим законодательством или, хотя и не предусмотрены законом, нуждаются в гражданско-правовом регулировании. Для этого нужны условия, а также все те факты и отношения, по поводу которых имеется право на процессуальный иск.
Напротив, для уголовного права, если в законе не оговорены признаки преступления, никто не вправе возбуждать дело, если в действиях лица отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона. Установление сферы правового регулирования вне зависимости от государственной воли имеет практическое значение для исследователя и правотворческих органов в сфере применения права. Правоприменительные органы должны обладать специальной компетенцией, закрепленной в нормативных актах.
Границы правового регулирования и рамки нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, возникают жизненные ситуации и обстоятельства, которые не регламентируются правом, и тогда возникает пробел в законодательстве.
Пробелы являются одним из отрицательных явлений в законодательстве, хотя и возникают с объективной неизбежностью. Установление пробела всегда ставит компетентные органы государства перед необходимостью их устранения. Однако в каждой ситуации возникает ряд сложнейших вопросов, ответы на которые в современной правовой науке и правоприменительной практике еще не даны.
Основной является проблема допустимости (или недопустимости) восполнения пробела судом как правоприменительным органом. Очевидно, что главный путь устранения пробелов — их ликвидация самим законодателем. Однако этот путь не обеспечивает решение проблемы.
Общеизвестно, что правоприменитель является, как правило, тем связующим звеном, которое обеспечивает действие нормы в общественных отношениях. Отсутствие нормы — тоже своеобразные условия действия правоприменителя. Правоприменитель обязан при наличии пробела в законодательстве обладать необходимым инструментарием разрешения спора, начиная с общих методов и средств устранения пробелов, а также определения базового комплекса того материала, который может и должен быть использован им в этих процедурах.
Правовая наука давно выработала основные способы преодоления пробелов в законодательстве — аналогию закона и аналогию права. Эти институты, лежащие в сфере правоприменительной деятельности, являются инструментом, позволяющим устранить пробел при рассмотрении только конкретного дела (максимум аналогичных дел до устранения пробела законодателем), т. е. преодолеть его для разрешения определенного казуса в случае отсутствия нормы, подлежащей применению.
Условия применения аналогии закона и аналогии права предусмотрены в гражданском законодательстве. Аналогия закона используется в случаях, когда отношения, подлежащие гражданско-правовому регулированию, прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота (п. 1 ст. 6 ГК РФ). При использовании же аналогии права необходимо исходить не только из общих начал и смысла гражданского законодательства, но и из требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Закрепление аналогии непосредственно в нормативном акте свидетельствует одновременно о признании законодателем возможных пробелов.
Аналогия и ее использование — довольно сложные, многоэлементные явления правовой реальности. В системе средств устранения пробелов в законодательстве аналогия в динамическом (правоприменительном) аспекте занимает основное место. Однако нельзя не учитывать того обстоятельства, что при аналогии новая норма, новое право не создается и поэтому пробел в законодательстве остается незаполненным, неустраненным.
Еще в середине прошлого века некоторые правоведы признавали за судом как правоприменителем правовосполнительную функцию с использованием аналогии. Так И. Сабо в 1974 году отмечал, что «...возможность и допустимость аналогии права неизбежно приводит к созданию новой непосредственной нормы поведения тем, кто применяет право», поскольку «установление пробелов в праве одновременно означает констатацию необходимости восполнить их в процессе применения права».3 С.С. Алексеев указывал, что наличие пробела в праве вызывает необходимость дополнительных действий со стороны правоприменительного органа. Он должен в процессе применения права наряду с анализом нормативного материала устранить (восполнить) пробел.4
Некоторые современные российские правоведы придерживаются аналогичной позиции, считая, что восполнение пробелов в законодательстве, в том числе с использованием аналогии, есть правотворческая функция судов, влекущая за собой создание нового правоположения, которое впоследствии должно использоваться в аналогичных случаях всеми другими судами. В некоторых случаях это даже не аналогия для конкретного дела, при разрешении которого она применяется, а аналогия, используемая как бы в абстрактном порядке (для выработки способов, путей разрешения какой-либо отдельной категории дел) и облекаемая в форму специфического судебного акта — постановления пленума высшего суда.