Файл: Практика создания и функционирования картелей(Теоретические аспекты картелей).pdf

В свою очередь, некоторые другие работы хотя и посвящены внутренней экономике картеля, тем не менее акцентируются на вопросах его функционирования на основе готовой предпосылки, что исследуемое взаимодействие между фирмами - картель. Наконец, ряд исследователей обращают внимание на то, что квалификация в качестве картеля взаимодействия между небольшим количеством участников рынка только на основании того, что доли рынка стабильны и осуществляется прямой обмен коммерческой информацией, может не иметь достаточных на то оснований.

Безусловно, вопрос о выявлении обстоятельств нарушения требований ч. 1 ст.11 закона «О защите конкуренции» имеет также прямое отношение к определению продуктовых и географических границ рынка, его участников, а также объемов реализации фирм. Это необходимо хотя бы для того, чтобы:

а) установить состав нарушителей, а точнее, проверить (дополнить) прямые улики о составе картеля или обнаружить отягчающее (возможно) обстоятельство - участие в картеле на нескольких рынках;

б) определить размер штрафов, принимая во внимание, что российское законодательство предполагает применение санкций, которые рассчитываются в процентах от оборота на рынке, где было выявлено нарушение. В России такие оценки, как известно, вырабатываются на основе экономического анализа, предусмотренного Приказом ФАС России № 220 от 28.04.2010 г. В соответствии с данным приказом определяется порядок анализа конкуренции на товарном рынке. Согласно формирующейся в России практике рассмотрения дел о картелях предлагается определять границы рынка исходя из предмета соглашения, который определен самими участниками картеля.

Однако главное не эти обстоятельства.

В конце концов, не так важно, насколько точно определены границы рынка (хотя и этот вопрос имеет значение, в частности, если применяется пороговое значение суммарной доли рынка, например в 10%, в пределах которой участники соглашения не подвергаются преследованию, т.е. действует правило «безопасной гавани» даже для горизонтальных соглашений). Существующие на данный момент условия возникновения уголовной ответственности в плане размеров ущерба и предложения по их корректировке делают этот вопрос второстепенным.

2.2 Внутренняя экономика картеля: горизонтальные гибриды

---

Проблематика внутренней экономики картеля должна рассматриваться с применением подходов экономической теории, главным образом теории трансакционных издержек. Действительно ли легко создать картель, как это предполагалось в исследованиях полвека назад? Насколько легко обеспечить функционирование, поддержание картеля? Если это на самом деле непростой процесс, то, во-первых, должны оставаться следы подобной деятельности и, во-вторых, она вряд ли может быть такой распространенной, как это может показаться в свете предпосылок привычных моделей картеля. Такой подход отчасти перекликается с изучением проблем конкуренции и антимонопольной политики представителями австрийской школы в экономической теории. Однако, в отличие от чрезмерно жестких выводов о невозможности картелирования вне связи с ограничивающими конкуренцию действиями государства, в данной статье картель рассматривается в качестве одной из реализуемых дискретных структурных альтернатив взаимодействия между конкурентами без обязательного использования предпосылки об избыточном государственном вмешательстве.

Картель как горизонтальное соглашение - это не «пустая болтовня» (cheap talks). Как правило, это разновидность гибридного институционального соглашения. Напомним, что гибриды - долгосрочные контрактные отношения, сохраняющие автономность сторон (конечные права остаются у сторон соглашения), но предполагающие создание трансакционно­специфических мер предосторожности, препятствующих оппортунистическому поведению участников и помогающих коллективно адаптироваться к изменяющимся обстоятельствам.

В соответствии с подходом, предложенным К. Менаром, все формы гибридных институциональных соглашений характеризуются тремя группами специфических свойств^[23]:

1) способами объединения ресурсов;

2) механизмами контрактации;

3) механизмами конкуренции. В свою очередь, способы объединения ресурсов определяются:

1) специфическим механизмом отбора контрагентов (в данном случае это не только принадлежность к одному рынку, но и способность совместно влиять на общие условия обращения на товарном рынке, т.е. относительный размер);

2) совместным планированием (включая такие параметры, как цены, объемы, распределение поставок между покупателями, стандарты, правила взаимодействия с контрагентами и т.п.);

3) наличием специализированной системы раскрытия информации (возможности взаимного мониторинга поведения участников картеля с учетом особенностей видов деятельности, контрагентов и оценки рисков антимонопольного преследования).

---

Картели прямо связаны с отказом от конкуренции, однако механизм конкуренции все же остается, но в части:

1) применения санкций (например, снижения цен);

2) изобретения способов обхода условий картельного соглашения в целях перераспределения прибыли в свою пользу. Именно указанные характеристики могут рассматриваться в качестве источников конкурентных преимуществ участников картеля.

Однако, и это принципиально важный момент, далеко не все способы извлечения конкурентных преимуществ допустимы, что тесно связано с особенностями картелей как гибридов.

Картель как гибридное институциональное соглашение обладает рядом важных свойств:

а) является горизонтальным соглашением (не путать с контрактом/договором), так как существует между участниками одной стороны рынка, которые могут дополняться иными аспектами взаимодействия с тем же или другим составом действующих лиц (вертикальные соглашения) либо существовать и самостоятельно;

б) если число его участников более двух, то дееспособное соглашение, скорее всего, будет многосторонним (в отличие от множества двусторонних соглашений);

в) как правило, нелегален по причине отказа от конкуренции с другими участниками рынка (отказ от конкуренции как предмет соглашения, в отличие от правовых рамок принуждения к конкуренции);

г) хотя и ограничивает возможности каждого из участников, однако предполагает сохранение их самостоятельности (конечные права и право на остаточный доход);

д) предполагает наличие механизмов принуждения и адаптации, которые создаются самими участниками, но в то же время могут функционировать относительно независимо от них (при условии, что участников больше двух).

В таком контексте признание хозяйствующего субъекта в участии в сговоре, особенно учитывая перспективу применения санкций, сопряженных с лишением свободы, необходимо проверять на пред мет: (1) самооговора; (2) непонимания смысла терминов «картель» или «сговор» (в случае если они использовались в коммуникации между участниками рынка); (3) стремления смягчить (избежать) наказание (с учетом требований программы ослабления наказания). При этом указанные аспекты сами по себе вряд ли могут быть достаточным основанием для установления факта картеля, хотя в качестве точки отсчета в антимонопольном расследовании (или при изменении его направления) - вполне^[24].

Картель - это не только обещания хозяйствующих субъектов друг другу по поводу цен, квот или политики в отношении контрагентов и не входящих в картель конкурентов, но и механизмы, обеспечивающие их соблюдение, включая принуждение. Если предположить, что целью каждого участника картеля является максимизация прибыли, то основанием для создания механизма принуждения выступает несовпадение условий максимизации коллективной прибыли с условиями максимизации индивидуальной прибыли. Иными словами, механизм принуждения направлен на пресечение «безбилетничества» участников картеля, которое может выражаться в тайном снижении цен, нарушении индивидуальных квот, повышении качества при сохранении цены.

---

Однако, поскольку в роли такого механизма нельзя использовать правовую систему, приходится создавать специальный механизм.

Механизм, обеспечивающий жизнеспособность картеля, как и практически любого соглашения, состоит из двух компонентов - применения санкций к нарушителям и адаптации к изменяющимся обстоятельствам.

Для исследования вопроса о соотношении механизмов принуждения и адаптации как минимум необходимо располагать детальной информацией о различных видах картелей как гибридных институциональных соглашений, в разной степени приближенных по характеристикам к иерархии и механизму цен.

Система санкций за нарушение условий соглашения - от угрозы физического воздействия на лиц, принимающих решения в компании, до корректировки рыночного поведения, - в том числе в форме ценовой войны, является способом создания издержек для нарушителей условий сговора и влияет на баланс ожидаемых выгод и издержек участия в картеле. Причем выбор санкций во многом зависит и от их действенности, и от цены, которую необходимо заплатить: в виде либо снижения цен, либо возможного раскрытия преступления (в случае применения угроз или насилия). Однако здесь, так же как и для любого другого механизма, обеспечивающего соблюдение соглашения, необходимо выполнение ряда условий адресного наказания нарушителя.

В первую очередь это система мониторинга действий участников картеля, позволяющая:

а) идентифицировать действия участников картеля и/или

б) установить наличие признаков нарушения соглашения; (в) выявить нарушителя (нарушителей);

г) оценить действия каждого из участников картеля на предмет соответствия договоренностям.

Кроме того, одним из вопросов институциональной технологии обеспечения работоспособности картеля является выбор формы санкции в отношении нарушителя, так как безотносительно издержек мониторинга сами по себе санкции могут различаться по издержкам для тех, кто эти санкции применяет, а не только по издержкам, которые несут нарушители правил картеля в результате применения санкций со стороны других участников или координатора.

Данный аспект особо важен в ситуации, когда требуется согласование действий двух и более участников картеля, а распределение рыночных долей таково, что решение «проблемы безбилетника» не обеспечивается фактом существования компании, которая своими действиями может оказывать влияние на общие условия обращения на рынке (доминирование на рынке).

Между тем именно наблюдение за поведением в свете различных институциональных деталей создания и функционирования картеля, взаимодействия членов картеля с потребителями, конкурентами, не входящими в картель, может стать важным источником формирования набора полезных маркеров сговора, которые неприменимы к случаям согласованных действий (аналога молчаливого сговора) ввиду различий поддерживающих механизмов. В частности, это связано с настройкой механизма мониторинга соблюдения условий соглашений не по критерию рыночной доли (что может быть обусловлено слишком высокими информационными издержками), а по набору покупателей, которым реализуется товар каждым из участников картеля.

---

В условиях изменяющейся среды взаимодействия участников картеля достигнутое соглашение формулируется так, чтобы:

1) в нем была заложена зона терпимости, допускающая изменение контролируемых параметров в определенных пределах, и/или

2) имелась возможность корректировки условий ex post в случае, если какие-либо изменения заранее предвидеть не удалось.

Фактически последнее означает, что само по себе картельное соглашение может быть ex ante неполным и, соответственно, для обеспечения его действенности и устойчивости необходимо создание области допустимых значений контролируемых параметров (ОДЗКП) и/или адаптации к изменяющимся обстоятельствам. К числу таких ОДЗКП можно отнести, например, интервал между целевой и минимально допустимой ценой, когда договоренности ориентированы на достижение целевой цены, но продажа по ценам ниже целевой, но не ниже минимальной, не приводит к включению механизмов применения санкций за отклонение от целевой цены.

В свою очередь, механизм адаптации предполагает как минимум наличие коммуникации, а в более общем плане - повторных переговоров (по поводу перераспределения квот, изменения цен и т.п.) как способа корректировки поведения в результате внешних шоков, а также альтернативы ценовой войне или выкупу части объемов у другого члена картеля как способа поддержания соглашения.

Однако сами по себе обмены между продавцами товара (предположительно в одних продуктовых границах) не могут рассматриваться в качестве достаточного основания для квалификации данных действий как способа поддержания сговора, так как экономический смысл таких сделок может быть иным.

В качестве примера можно привести феномен товарообменов между нефтяными компаниями в США и Канаде, которые допускали различные варианты интерпретации - как исключительно антиконкурентные, так и со смешанными эффектами. Другой случай, который, вероятно, еще ждет своего теоретического осмысления, - продолжающееся дело о сговоре более чем двух десятков компаний на рынке жидкой каустической соды, возбужденное российским антимонопольным органом около двух лет назад^[25].

Выводы по второй главе

Необходимость и результативность противодействия картелям связана как с внешней, так и с внутренней экономикой картелей, особенно с механизмами, обеспечивающими соблюдение условий сговора и адаптацию его участников к изменяющимся обстоятельствам. Показано, что корректная идентификация картеля - это не только важная, но и далеко не всегда простая задача, решение которой требует применения инструментария современной экономической теории в целях снижения рисков ошибок в правоприменении. Картели могут быть представлены в терминах гибридных институциональных соглашений, которым соответствуют неполные контракты. Упрощенный подход к квалификации горизонтальных связей между участниками рынка в качестве картелей сопряжен со значительными рисками ошибок I рода и, соответственно, с возможным негативным влиянием на условия конкуренции, благотворную для общественного благосостояния кооперацию, а также на возможности поиска компаниями конкурентных преимуществ, связанных с созданием ценности. В числе потенциальных источников возникновения ошибок I рода - правовые стандарты квалификации соглашения между участниками, стандарты доказательства в части установления фактов нарушения антимонопольных запретов и виновных, а также степени их вины; особенности административной системы, работающей «по жалобам», обсуждение условий уголовного преследования вне пакета взаимосвязанных изменений («четвертый антимонопольный пакет»). Противодействие картелям, как правило, сопровождается программами смягчения наказания, поэтому в работе показано, как выбранный вариант программы смягчения наказания (корпоративной и индивидуальной) может препятствовать достижению целей сдерживания картелирования рынков - в том числе с точки зрения настройки стимулов менеджеров, ухудшения условий конкуренции.

---