Файл: Использование результатов ОРД в качестве информации в процессе доказывания (Оперативно-розыскная деятельность: значение, общая характеристика).pdf

К числу задач, не связанных с уголовным процессом, относится добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

В научной литературе особо указывается, что суть рассматриваемой задачи не сводится добыванию информации о действиях, которые квалифицируются в качестве преступления (например, против общественной безопасности, в сфере экономики и др.)^[17] . Объясняется это тем, что подобная деятельность вписывается в рамки приведенных выше задач. Безопасность достигается проведением единой государственной политики в области обеспечения безопасности, системой мер экономического, политического, организационного и иного характера, адекватных угрозам жизненно важным интересам личности, общества и государства.

При рассмотрении данной задачи в первую очередь необходимо опираться на нормы Закона РФ «О безопасности». В соответствии с ним, для непосредственного выполнения функций по обеспечению безопасности личности, общества и государства в системе исполнительной власти в соответствии с законом образуются государственные органы обеспечения безопасности (ст. 4 Закона РФ «О безопасности»). К числу таких органов отнесены и органы, осуществляющие ОРД, которые наделены правом использования в своей деятельности специальных сил и средств; действуют в своей компетенции и в соответствии с законодательством (ст. 12 Закона РФ «О безопасности»).

Таким образом, оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс связанны между собой. Это проявляется в том, что данные, полученные в результате ОРД нередко создают предпосылки к возбуждению уголовных дел^[18] ; ОРД позволяет установить скрывающегося преступника, получить фактические данные, которые могут быть использованы в процессе расследования преступлений; кроме этого, уголовно-процессуальная и оперативно-розыскная деятельности имеют сходные задачи. Б.Т. Безлепкин отмечает, что уголовное судопроизводство на стадии предварительного расследования и оперативно-розыскную деятельность объединяет общая цель, которая заключается в раскрытии преступлений^[19].

Однако, несмотря на некоторые сходства, данные виды деятельности кардинально различаются по нормативной основе, средствам и методам осуществления, результатам, а также субъектам.

---

Как было сказано выше, оперативно-розыскная деятельность осуществляется на основании ФЗ об ОРД и многочисленных подзаконных нормативно-правовых актов, не редко с грифами ограниченного доступа в то время, как уголовно-процессуальная деятельность своей нормативной основой имеет УПК и ее регулирование нормативными актами ниже федерального уровня недопустимо.

Что касается средств и методов, необходимо сказать, что в уголовном процессе они прямо предусмотрены и детально регламентированы законом, носят открытый характер, являются гласными. Оперативно-розыскная же деятельность основывается на принципе сочетания гласных и негласных методов и средств, причем среди них более распространены именно негласные.

Сведения, полученные в ходе ОРД, имеют вспомогательный, ориентирующий характер, однако, доказательствами они не являются. Это связано с тем, что ОРД, в отличие от процессуальной, не сопровождается системой достаточных гарантий как достоверности результатов, так и соблюдения прав и свобод человека^[20] . Полученная в результате ОРД информация, а также документы и предметы могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу только при соблюдении требований уголовно-процессуального закона, предъявляемых к доказательствам.

Оперативно-розыскная деятельность осуществляется органами дознания, в то время, как уголовно-процессуальная имеет достаточно широкий круг субъектов, причем, органы дознания, в частности органы внутренних дел в лице криминальной милиции и милиции общественной безопасности осуществляют как оперативно-розыскную, так и уголовно-процессуальную деятельность^[21] . Однако возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, не допускается (ч. 2 ст. 41 УПК РФ)^[22].

Таким образом, ОРД – вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то данным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Соотнесение уголовного процесса и ОРД позволяет сделать вывод о принципиальном различии этих видов деятельности. Несмотря на сходство по гносеологической природе, задачам, данные виды деятельности кардинально различаются по нормативной основе, субъектам, процедуре, юридическому значению результатов.

---

Глава 2. Использование результатов ОРД в качестве информации в процессе доказывания

2.1. Сущность  результатов оперативно-розыскной  деятельности как  возможных доказательств

     На  сегодняшний день в литературе и  среди ученных развернулась довольно обширная полемика по поводу возможности  использования результатов оперативно-розыскной  деятельности  в доказывании по уголовным делам, и в первую очередь  это связано с вопросами, касающимися относимости и допустимости таких доказательств. Разнообразие подходов к рассматриваемой проблеме, Шумилов А.Ю, объясняет тем, что понятие результатов оперативно-розыскной деятельности введено в УПК РФ относительно недавно ФЗ № 92 от 04.07.2003 г., до этого же УПК РФ и ФЗ об оперативно-розыскной деятельности активно используя рассматриваемое понятие, ни как его не определяли. Нормативное определение существовало лишь в межведомственной инструкции о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд. 
     На  сегодняшний день, в п. 36 ст. 5 УПК  РФ результаты оперативно-розыскной  деятельности определены как сведения, полученные в соответствии с федеральным  законом об оперативно-розыскной  деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывающихся от органов дознания, следствия и суда.
     Исходя  из содержания Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и межведомственной инструкции о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд, понятие результатов ОРД можно сформулировать более детально, как, фактические данные, полученные оперативными подразделениями в установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» порядке, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах подготавливающих или совершивших правонарушения, скрывшихся от органа дознания, следствия или суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а так же о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.
     Анализ  вышеуказанных положений свидетельствует  о том, что законодатель активно использует формулу «результаты оперативно-розыскной деятельности», но полностью не раскрывает вкладываемого в нее содержания. На мой взгляд, указанное определение не отражает всей сущности понятия результатов ОРД, так же его недостатком является и то, что оно ни как не разграничивается со смежными ему понятиями оперативной информации и оперативными данными. 
     В этой связи я бы хотела привести различные определения ученых процессуалистов, встречающиеся по этому поводу в  юридической литературе.
     В.М. Мешков и В.Л. Попов считают, что применительно к предварительному и судебному следствию под результатами оперативно-розыскной деятельности принято понимать фактические данные, сведения, информацию, полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 6 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и способствующие установлению обстоятельств, связанных с подготавливаемым или совершенным преступлением, розыском лиц, скрывающихся от органов дознания, предварительного следствия и суда, и без вести пропавших. Е. А. Доля предлагает рассматривать результаты оперативно-розыскной деятельности как фактические данные или оперативные доказательства, полученные в рамках оперативно-розыскной деятельности, которые составляют содержание соответствующих оперативно-служебных документов. 
     В юридической литературе существует также мнение о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности и оперативно-розыскная информация - суть тождественные понятия. На мой взгляд, это не совсем верное утверждение. Я склона согласиться с точкой зрения А.А. Степанова и М.Г. Шанина, которые отмечают, что исходя из тезиса о том, что результат - это конечный элемент деятельности, ее итог или продукт, направленный на достижение сознательно поставленных целей, а информация есть результат (следствие) отражения, причем отражения только на уровне сознания, связанного с формированием сведений об отражаемом объективном мире, логично сделать вывод о том, что данные понятия не могут быть тождественными, так как результат - это итог деятельности, а информация - следствие восприятия на уровне сознания окружающего мира. В этой связи мне кажется не совсем верным определение, данное В. М. Мешковым и В. Л. Поповым, определяющими результаты ОРД через информацию.
     Аналогичной точки зрения на соотношение понятий результаты ОРД и оперативная информация придерживаются В.И. Михайлов и А.В. Федоров, считая, что отождествление указанных категорий весьма условно и, исходя из содержания ст. 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», следует использовать применительно к правовому регулированию оперативно-розыскной деятельности понятие «результаты ОРД». Указанные авторы определяют оперативно-розыскную информацию как сведения о лицах (сообществах физических лиц), предметах, документах, фактах, событиях, явлениях и процессах, получаемые в порядке, предусмотренном оперативно-розыскным законом и ведомственными нормативными актами по тактике оперативно-розыскной деятельности, зафиксированные на материальных носителях с реквизитами, позволяющими их идентифицировать, сосредоточиваемые в информационных системах и делах оперативного учета.
     На  мой взгляд, наиболее точно и полно  понятие результатов оперативно-розыскной  деятельности определяют А.А, Степанов и М.Г. Шананин, которые рассматривают результаты ОРД как материально закрепленные сведения, полученные субъектами ОРД, в результате деятельности, содержанием которой являются оперативно-розыскные действия, оперативно-розыскные мероприятия, оперативно-розыскные операции, зафиксированные в оперативно-служебных документах и на иных материальных носителях, и могущие быть использованы только в целях, предусмотренных УПК РФ и ФЗ «Об ОРД»⁴.
     Определив понятие результатов оперативно-розыскной  деятельности, будет логически верным обратиться к вопросу связанному с возможностью использования данных сведений в качестве доказательств. Основной проблемой в этой области является возможность признания указанных сведений полученных оперативно-розыскным путем отвечающими требованиям, предъявляемым к доказательствам. Замечу, что по сей день в литературе сохранилось традиционное для теории доказательств отрицание доказательственного значения так называемой не процессуальной информации в её первоначальном виде. Хотя мне представляется, что эффективно расследовать и раскрывать тяжкие и особо тяжкие преступления только способами, перечисленными в УПК, нереально.  Многие ситуации в целях раскрытия преступлений требуют привлечения оперативно-розыскных сил и средств, но в большинстве случаев это невозможно в виду отсутствия прямого указания закона. Действительно, одним из требований предания сведениям доказательственного статуса является соблюдение установленного порядка получения доказательств, а на сегодняшний день, в УПК РФ нет установленной процедуры проведения оперативно-розыскных действий.  При этом представляется верным мнение И. Петрухина, который считает, что сведения добытые при отсутствии процедуры проведения ОРД,  в соответствии со ст. 50 Конституции РФ, не могут быть доказательствами, так как отсутствие процедуры ещё хуже, чем её нарушение.  
       Подобной позиции придерживаются  многие ученые, которые отмечают, что оперативная информация не  может отвечать признакам доказательств,  так как она изначально получена  вне процессуальных процедур. Так  Б.Т.Безлепкин, пишет, что взятые сами по себе данные, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, административно-процессуальной и частной детективной деятельности, доказательствами не являются, ибо не соответствуют нормативному определению доказательства. С ним согласен Божьев В.П., замечающий, что результаты ОРД не отвечают правовому требованию допустимости, так как они получены из источников и способами, не предусмотренными уголовно-процессуальным законом, не соответствуют требованию, предъявляемому к форме доказательств.
     Таким образом, выше указанные авторы формулируют  проблему допустимости в качестве доказательств  результатов ОРД при отсутствии регламентированной законом процедуры  проведения ОРМ. Действительно в  процессуальном законе нет четкого  указания на то, кто и в чьем присутствии и в каком порядке производит то или иное действие. В связи с этим ряд ученых, стремясь легализовать использование оперативных результатов, предлагают разработать особый процессуальный механизм, определяющий порядок и условия закрепления результатов ОРД в качестве доказательств по уголовным делам.
     Стоит отметить, что некоторые процессуалисты скорее склонны признать допустимыми  доказательства, полученные при проведения ОРД, но для этого, по их мнению, необходимо соблюдение ряда требований. Так Шейфер С.А. говорит о том, что теоретически возможно возникновение результатов ОРД, обладающих свойствами относимости и допустимости (при двойной регламентации оперативно-розыскного и уголовно-процессуального законодательства).

---

При соблюдении следующих условий: 

субъект ОРД выполняет оперативно-розыскные в сущности действия в процессуальной форме собирания (истребование, принятие объяснений граждан и гласный опрос);
оперативный сотрудник действует от имени органа дознания, тем                 самым, являясь субъектом доказывания; полученные в ходе ОРД данные становятся иными документами (объяснения очевидцев, справка о судимости), или, в будущем, вещественными доказательствами.

     Кипнес  Н.М. так же склонен полагать, что  рассматриваемые сведения могут обладать признаками доказательств, однако условием их допустимости будет в первую очередь соблюдение требований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». По его мнению, если оперативно-розыскные мероприятия проведены с нарушением Закона, то полученные в их результате предметы и документы – оперативно-розыскная информация, не могут быть приобщены к уголовному делу и использоваться в качестве доказательств. Как отмечается Степановым А.А. и Шаниным М.Г.,  такой вывод не является бесспорным. Доказательства формируются не в ходе ОРД, а только при осуществлении уголовно-процессуальных действий. Следовательно, нарушения порядка проведения ОРМ не всегда влекут недопустимость использования их результатов в уголовном процессе. 
     На  мой взгляд, категорическое отрицание допустимости результатов ОРД в уголовном судопроизводстве, не совсем оправдано, так как тогда теряется смысл некоторых из оперативно-розыскных действий. Хотелось бы отметить, что оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена не только на получение данных, важных для подготовки и проведения следственных действий, выявление признаков преступлений (становясь поводом и основанием возбуждения уголовного дела), но и на раскрытие преступления, т.е. на получение данных, подтверждающих факт совершения преступления и указывающих на лицо, его совершившее. Последнее означает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий могут содержать относимую доказательственную информацию и поэтому, при определенных условиях быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу (ст. 11 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности"). 
     Действительно, оперативно-розыскная деятельность наиболее приближена к фактам совершения преступления, и во многих случаях, как отмечает Гармев Ю.П.,  только благодаря проведению оперативных мероприятий, до суда возможно «довести» и сговор соучастников, и вымогательство, и шантаж, а также действия организатора преступления, который нередко остается за «кадром». Но, с другой стороны, оперативные сведения, полученные вне процессуальных условий и гарантий, не обладают достоверностью, которая обеспечивает доказательствам уголовно-процессуальный порядок их получения. И в этом смысле логическим является вопрос о возможности признания допустимой оперативную информацию. Безусловно, сомнения в достоверности подобных сведений, как отмечает Шейфер С.А., сохраняются всегда,  это обусловлено нарушением процессуальной нормы при их получении, что приводит к непригодности такого доказательства для целей установления истины. Из сказанного следует вывод, что любой вид не процессуальной информации не обладает свойством допустимости⁷. 
     На  мой взгляд, решение вопроса связанного с допустимостью подобных не процессуальных сведений зависит полностью от законодателя, который должен разработать особый процессуальный механизм, определяющий порядок и условия закрепления результатов ОРД в качестве доказательств по уголовным делам.
     В заключение первого вопроса хотелось бы констатировать, что нормативная эволюция оперативно-розыскной деятельности пока не оказала существенного воздействия на традиционный комплекс представлений об оперативно-розыскной информации, Как и ранее большинство теоретиков склонны считать её не допустимой и недостоверной, полученной с грубейшими нарушениями прав человека и гражданина. Справедливо замечает Гармаев Ю.П., что современные формулировки закона об ОРД, допускающие использование результатов ОРД в уголовном процессе, зачастую воспринимаются исследователями лишь как некое подобие научно-правовых гипотез. При этом, отталкиваясь от законодательной формулы - "результаты ОРД могут быть использованы в ...", большинство ученых начинают искать не ответ на вопрос "как могут быть использованы?", а сосредоточиваются на обстоятельной аргументации противоположного тезиса: результаты ОРД не могут стать доказательствами, потому что они противоречат таким-то положениям уголовно-процессуальной теории⁸. При этом высокая оценка постулатов теории уголовного процесса, как правило, происходит на фоне явной недооценки оперативно-розыскной деятельности и её результатов. Хотя, как отмечается некоторыми практическими работниками, обычный процессуальный механизм зачастую запаздывает, не позволяет своевременно и полно обнаружить и зафиксировать фактические данные, необходимые для раскрытия преступления.  

---

2.2. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности

В настоящее время наблюдается рост скрытых, неочевидных преступлений, преступные группы все чаще используют спецтехнику, а методы сокрытия преступлений становятся все более изощреннее. В таких условиях возрастает потребность в проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий и последующем использовании результатов ОРД в уголовном процессе.

Термином «результат» обозначают то, что получено в завершении какой-либо деятельности, работы, итог^[23]. В соответствии с Инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» от 17.04.2007 г. №368/185/164/481/32/184/97/147 (далее – Инструкция о порядке предоставления результатов ОРД), под результатами ОРД понимаются сведения, полученные в соответствии с Законом об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда^[24] .

В ст. 11 Закона об ОРД указывается, что результаты ОРД могут быть использованы в следующих направлениях:

– для проведения ОРМ по выявлению, предупреждению и пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих и совершающих, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших.

– для осуществления следственных и судебных действий.

– в качестве поводов и оснований для возбуждения уголовного дела.

– в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального кодекса, регламентирующего собирание, оценку и проверку доказательств.

Таким образом, результаты ОРД можно разделить на две группы данных: фактические данные, непосредственно указывающие на признаки преступления, которые могут быть введены в уголовный процесс в качестве доказательств и фактические данные, которые носят вспомогательный характер^[25] . Данные, относящиеся к первой группе, должны быть процессуально закреплены и отвечать требованиям, предъявляемым к доказательствам. Данные, имеющие вспомогательное значение, оформляются по правилам оперативного делопроизводства и могут использоваться, к примеру, при выборе тактических приемов проведения следственных действий. Следует иметь в виду, что результаты оперативно-розыскной деятельности в силу ее специфики не всегда могут иметь процессуальное значение и официально использоваться в уголовном процессе. Чаще, наоборот, они выступают лишь в качестве информации, которая может быть легализована в официальных следственных действиях и представлена как их результат. Это может быть вызвано причинами, связанными с реализацией оперативно-розыскного принципа конспирации, преимущественно негласных начал этой деятельности^[26] . В дальнейшем мы будем рассматривать лишь первую группу данных.

---