Файл: Понятие и виды источников права».pdf

Что касается судебной практики как источника римско-германского права, то позиция доктрины весьма противоречива. Тем не менее, можно сделать вывод, что судебная практика может быть отнесена к категории вспомогательных источников. Прежде всего, это касается "кассационной судебной практики".

Типичным источником романо-германской правовой семьи является судебный прецедент, который имеет некоторые оговорки в некоторых странах. Таким образом, статья 5 Гражданского кодекса Франции прямо и безоговорочно запрещает создание судебного прецедента в сфере частного права. Таким образом, предыдущие решения Верховного суда не являются обязательными ни для самого Верховного суда, ни для судов нижестоящих инстанций, разрешающих последующие дела. Однако, если Верховный суд уже давно и неоднократно выносит одно и то же решение, судебная линия такого стабильного решения приобретает статус обычного права и становится нормативным источником права. В сфере публичного права во Франции судебный прецедент как источник обязательного права воплощается в единовременном решении государственного совета.^[5]

В Германии и Испании Юриспруденция, несомненно, является источником права. Источником романо-германской семьи является частноправовая сделка (договор и т. д.) "договор, заключенный в соответствии с требованиями закона для получения силы закона для всех его участников"; ст.1134cc Франция.

Также источником семейного романо-германского права является каноническая правовая норма-Библия, книги, трактат Католической Церкви. С развитием международных отношений все большее значение приобретает международное право. В некоторых конституциях этих стран предусматривается, что общие принципы международного права имеют приоритет над национальным законодательством.

В романо-германской правовой семье труд ученого-юриста официально не признается источником права. Однако сегодня, как и в прошлом, понятие науки (доктрина) фактически широко используется в законодательстве и правоприменении.

Правовая система семьи включает общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры, пакты, конвенции, ратифицированные государствами в установленном порядке, нормативные правовые акты органов местного самоуправления, корпоративные правовые акты. Римско-германское право необязательным ненормативным источником семейного права является также: иностранное право, постановления иностранных судов. Юристы в европейских странах ищут пути интеграции права. С этой целью в 1991 году была создана Европейская ассоциация содействия развитию законодательства.

Англосаксонская юридическая семья юридического происхождения. Основными источниками британского права являются: судебные прецеденты, парламентские статуты, подзаконные акты, древние обычаи, деловая практика, международные договоры, обычаи, правосудие, королевские прерогативы, Шариат, рационализм, частные юридические сделки, античность, иностранные законы, иностранные суды.

В настоящее время важнейшим источником права англосаксонских правовых семей остается судебный прецедент-решение Высокого суда, обязательное для исполнения как самим судом, так и всеми судами низшей инстанции^[6].

Судья в отличие от доктрины и законодателя не создает решения общего характера в преддверии серии случаев, которые могут произойти в будущем; он занимается тем, что требует правосудия именно в этом, конкретном случае; его роль в том, чтобы довести до конца судебный спор. С учетом правила прецедента такой подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германской семьи, но одновременно делает право более казуистичным и менее определенным.^[7]

В Англии из-за норм общего права и прецедентов различие в праве несколько отличается и в то же время более выражено, чем различия в праве на континенте. Согласно действующим правилам, решение суда по любому вопросу является формально соответствующим решением вышестоящего суда или суда того же дела по аналогичному вопросу. Однако тот факт, что в процессе выбора соответствующего прецедента его толкование, предлог принятия или отказа в новом рассмотрении дела существенно отличается от ранее рассмотренного и становится прецедентом для суда в целом, а признание прецедента как источника права позволяет суду фактически создать прецедент..^[8]

С судебными прецедентами конца XIX-начала XX века все большее значение приобретают правовые акты в виде парламентских статутов, законодательные акты, принятые британским парламентом, значение и сфера применения которых возросли. В XX веке. В Великобритании закон значительно повышает роль делегированного законодательства, особенно в сферах образования, здравоохранения, социального страхования и так далее. Высшей формой разрешительного законодательства считается "приказ Тайного совета" - правительственный законопроект от имени королевского правительства и Тайного совета, издаваемый сукном. Многие из утвержденных законодательных актов были промульгированы министерствами и другими правительственными учреждениями под руководством парламента. Их развитие и развитие статутного права были обусловлены не только внутренними потребностями страны, но и внешними причинами, связанными с международным экономическим и иным сотрудничеством. Что очень важно в этой связи, так это развитие отношений между Соединенным Королевством и странами Содружества.

На сегодняшний день количество нормативных актов значительно выросло и считается разрешенным законодательством. За последние полтора столетия быстрое развитие законодательства сохранило принцип, согласно которому верховенство права действительно имеет смысл после обращения в суд.

В Англии, как юридическом источнике древних обычаев, характеризующихся многовековой стабильностью и всеобщим признанием, он также по-прежнему важен. Поэтому при отсутствии письменной Конституции, собственности монархического государства как Конституционного обычая, министр рассматривается как слуга короля (королевы), дотации, пенсии, etc.It это до суда, чтобы решить вопрос об участии присяжных от имени короны. Многие административные практики подтверждаются судами.

Закон формируется под влиянием требований судебной практики, которая определяет определенную структуру, а значит и софистический стиль законодательной техники. Увеличение количества законов обостряет проблему систематизации. Рост статутного права в современную эпоху происходит не только через регулирование, но и главным образом через регулирование. Законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что парламентские законопроекты требуют судебного толкования, что само по себе стало судебным прецедентом.

Основными источниками американского права являются: Конституция, судебные прецеденты, законы-подзаконные акты, подзаконные акты, судебная,коммерческая практика, международные договоры, частноправовые сделки, доктрина, иностранные законы, постановления иностранных судов, судебная практика.

Правовая система Соединенных Штатов характеризуется письменной Конституцией, содержащей Билль о правах, что является очень важной особенностью правовой системы Соединенных Штатов по сравнению с британской правовой системой.

Верховный Суд Соединенных Штатов имеет право толковать текст и содержание Конституции. Из-за кодификации статутного права Соединенных Штатов существует множество кодексов. В последнее время возросла роль федерального закона по сравнению с законодательством штатов..^[9]

Законные источники мусульманской юридической семьи представляют собой сборник религиозных (исламских) высказываний, легенд, описаний деяний, а также правил, установленных пророками, их наследниками, богословами и содержащихся в специальных книгах и решениях богословов-древних.

Основным источником мусульманского права, а также нелегитимных норм ислама, являются Коран и Сунна, которые основаны на"Божественном Откровении", которое фиксирует, в первую очередь, основы веры, религиозного поклонения и нравственные нормы, которые он имеет.

Коран является первым и основным источником мусульманского права. Однако ни один мусульманский адвокат не считает это юридической книгой или мусульманским кодексом. Некоторые положения правового характера, содержащиеся в Коране, далеки от кодификации. Кроме того, многие правовые институты, имеющие большое значение для становления и развития мусульманского права, даже не упоминаются в этой священной книге.

Таким образом, мусульманский судья при осуществлении правосудия не ссылается непосредственно на Коран, который он не может и не должен интерпретировать,но на книги, написанные самыми авторитетными юристами, учеными и богословами в разные годы и содержащие такие объяснения.

Коран-это главная библия для мусульман, "руководство, которое боится Аллаха" и предупреждение неверующим, потому что тот, кто "пытается обмануть Аллаха и уверовать, просто обманывает себя"."^[10]

Будучи основополагающим источником мусульманского права, он выступает все же в первую очередь, как фундаментальный богословский труд, является моральной и религиозно-философской основой мусульманского государства и права, исходным началом в процессе их возникновения и развития. Однако Коран не может рассматриваться исключительно как правовой памятник, или даже как – преимущественно юридический акт. Чтобы убедиться в этом, достаточно обратить внимание на основные положения и основополагающие идеи, которые пронизывают этот священный труд.

Среди них выделяются, прежде всего, важнейшие положения и идеи, касающиеся несравненного могущества, абсолютной власти и авторитета Аллаха. Аллах сотворил «небеса и землю истиной», «сотворил человека из капли». «И скот Он создал; для вас в нем - согревание и польза, и от них вы питаетесь». На Аллахе «лежит направление к пути». Он - «тот, который низводит с небес воду: для вас от нее питье, и от нее деревья, где вы пасете». Аллах подчинил вам «ночь и день, солнце и луну. И звезды подчинены Его велениям». Он знает все и «про то, что в груди». «И творит он то, чего вы не знаете». Аллах – всепроникающий, сведущий. Он – «тот, кто рассеял вас по земле, и к Нему вы вернетесь». Он – «тот, кто вырастил вас и даровал вам слух, и зрение, и сердце». Аллах – вам Господь. «Ему принадлежит власть, нет божества кроме Него».^[11]

В священной книге – Коране содержатся также основополагающие положения, касающиеся чистоты и непререкаемости мусульманской веры, а также непримиримости ее самой и ее носителей к другим верам и их носителям - «неверными». «О, сыны Исраила! – говорится в связи с этим от имени Аллаха в суре 2, 38 (40) – «Вспомните милость Мою, которую Я оказывал Вам, и верно соблюдайте Мой завет. Тогда и я буду соблюдать завет с вами. Меня страшитесь и веруйте в то, что Я ниспослал в подтверждение истинности того, что с вами. Не будьте первыми неверующими в это. И не покупайте, за мои знамения ничтожную цену и Меня бойся захваченным в плен («Мы ведь кормим вас ради лика божия и не желаем от вас ни воздаяния, ни благодарности»), избавляться от скупости и избегать неправедного обогащения». ^[12]На этот счет сура 92 гласит: «А кто скупился и обогащался, и считал ложью прекраснейшее, тому Мы облегчим к тягчайшему. И не спасет его достояние, когда он низвергнется».^[13]

В Коране имеется множество и других аналогичных по своему характеру норм и предписаний. Большинство из них весьма обширны и неимперативные; оставляют огромные возможности для проявления в установленных ими религиозных рамках правовой инициативы. Это касается как содержания данных предписаний, так и неразрывно связанных с ними разного рода санкций и поощрений.

Среди них универсальной санкцией за нарушение разных предписаний является грех, угроза быть проклятым, оказаться «в убытке», лишиться покровительства Аллаха. «Если ваши отцы, и ваши сыновья, и ваши братья, и ваши супруги, и ваша семья, и имущество, которое вы приобрели, и торговля, застоя в которой вы боитесь, и жилища, которые вы обрели – говорится в связи с этим в суре 9 – милее вам, чем Аллах и его Посланник и борьба на Его пути, то выжидайте, пока придет Аллах со Своим повелением. А Аллах не ведет народа распутного».^[14]

Отдельная сура в Коране посвящена такому неблагочестивому поступку, как обвешивание покупателей торговцами. «Горе обвешивающим, говорится в ней, – которое, когда отмеривают себе у людей, берут полностью, а когда мерят им или вешают, сбавляют. Разве не думают эти, что они будут воскрешены для великого дня – того дня, когда люди встанут пред Господом миров». В Коране предрекается, что за такие и им подобные поступки, «эти» нарушители, грешники, конечно же, будут все гореть в огне, в то время, как все праведники будут находиться в благодати^[15].

Говоря о Коране как об основе и первом источнике мусульманского права, в котором «людям приводятся всякие притчи» в надежде, что «может быть, они опомнятся» и исправятся, нельзя забывать и о таком его ключевом источнике, как Сунна. В отличие от Корана, содержащего отдельные высказывания Аллаха Мухаммеду, Сунна выступает как сборник адатов, традиций, касающихся действий и высказываний самого Мухаммеда, воспроизведенных и обработанных рядом известных в тот период (VII-IX вв.) становления и развития мусульманского права богословов и юристов. Содержание Сунны составляют признанные достоверными Хадисы, каждый из которых представляет собой предание о поступках и изречениях Мухаммеда.

Сунна является своеобразным итогом толкования Корана, проводившегося самыми авторитетными в мусульманском мире впервые десятилетия после смерти Мухаммеда богословами и юристами. Сунна, так же как и Коран, не содержит, в себе каких бы то ни было нормативных положений, четких указаний на права и обязанности сторон. В силу этого при рассмотрении конкретных дел судьи предпочитали обращаться к «книгам права», толкованиям широко известных правоведов, нежели к Корану или Сунне. Аналогичная ситуация сохраняется в мусульманском мире и поныне с учетом, однако, того, что в мусульманском праве, помимо Корана и Сунны, существуют и другие источники права.