Файл: Понятие и структура правовой основы оперативно-розыскной деятельности (Исторические этапы развития правового (законодательного) регулирования оперативно-розыскной деятельности в нашей стране).pdf
Добавлен: 31.03.2023
Просмотров: 267
Скачиваний: 2
Иными словами, в Законе об ОРД применительно к указанию на источники правового регулирования данного вида деятельности 4 раза можно встретить словосочетание «нормативные правовые акты», когда как просто «нормативные акты» встречаются 7 раз, что, на наш взгляд, является неправильным, поскольку данные термины не идентичны между собой по сути. Обратимся к анализу различных подходов к данным терминам в области отечественного правоведения.
С точки зрения, одних авторов - Н.И. Матузова, А.В. Малько, А.Ф. Черданцева, П.М. Бабенко, В.В. Лазарева, С.В. Липень, Л.А. Морозовой, В.И. Хропанюк и некоторых других, выше указанные термины являются синонимами. Другими же исследователями в своих работах, выступающих сторонниками неидентичности рассматриваемых понятий, наблюдается неукоснительное придерживание того или иного термина – либо «нормативно-правовой акт», либо «нормативный правовой акт»[48].
Некоторые авторы (например, В.Е. Крутских) считают целесообразным рассматривать нормативные акты в качестве одной из разновидностей нормативных правовых актов, имеющей, как правило, подзаконный характер[49].
На наш взгляд, основанный на лексическом значении указанных терминов, применительно к документам, обеспечивающим законодательное или подзаконное регулирование ОРД, единственно верной конструкцией, подлежащей применению в рамках законодательства об ОРД при указании на правовую природу происходящих в этой сфере процессов, является словосочетание «нормативный правовой акт». Поэтому необходимо привести вышеуказанные статьи Закона об ОРД в соответствие с представленной нами позицией. С учетом принципа верховенства актов, обладающих большей юридической силой, в российской правовой системе, устранить указанный пробел возможно путем законодательного определения рассмотренных понятий, которое будет способствовать идентифицированию их как разнопорядковых либо синонимичных.
Рассматриваемая формулировка, на наш взгляд, имеет еще и сущностный пробел, связанный с предметом нормативного правового регулирования общественных отношений, возникающих в связи с организацией и тактикой проведения ОРМ. Во-первых, оперативные подразделения используют для решения поставленных перед ними задач различные аспекты ОРД, а не только организационно-тактические. Во-вторых, ОРМ являются стержнем ОРД, но не единственным ее элементом. В-третьих, даже если бы речь шла только об ОРМ, кроме их непосредственного проведения сотрудники оперативных подразделений осуществляют также подготовку ОРМ, оформление их результатов с последующим использованием в борьбе с преступностью.
Таким образом, на наш взгляд, оптимальным вместо примененного законодателем было бы следующее завершающее норму словосочетание «… регламентирующие ОРД».
Подводя итоги рассмотренных в рамках настоящего параграфа пробелов правовых основ ОРД, считаем целесообразным ст. 4 Закона об ОРД изложить в следующей редакции:
Статья 4. Правовая основа оперативно-розыскной деятельности
1. Правовую основу оперативно-розыскной деятельности составляют Конституция Российской Федерации, международные договоры и иные международные акты России, настоящий Федеральный закон, другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти.
2. Указанные в статье 13 закона государственные органы издают в пределах своих полномочий в соответствии с законодательством Российской Федерации нормативные правовые акты, регламентирующие оперативно-розыскную деятельность».
2.2. Правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности в зарубежных странах
Как уже отмечалось выше, нормативно-правовые акты, составляющие правовую основу ОРД, в настоящее время нуждаются в корректировке и усовершенствовании. Положительный опыт в этой связи может быть заимствован из законодательства зарубежных стран, в связи с чем считаем целесообразным остановиться более подробно на правовом регулировании ОРД в зарубежных странах.
Особенности осуществления ОРД в зарубежных государствах задаются национальными правовыми традициями и спецификой построения системы правоохранительных органов[50]. Как и в России, во всех зарубежных странах ОРД прошла длительный этап становления и развития. Практически во всех современных государствах ОРД главным образом направлена на борьбу с преступностью. Следует учитывать, что во многих развитых зарубежных государствах (США, Великобритания, Франция и др.) отсутствует специальный закон об оперативно-розыскной деятельности, а нормативное регулирование ОРД осуществляется либо отдельными законами, либо носит подзаконный характер. В частности, для регламентации осуществления ОРД в соответствующих органах издаются инструкции и другие ведомственные акты[51].
Отсутствие отдельных законодательных актов, регламентирующих ОРД, обусловлено тем, что в большинстве стран Европы и Америки в принципе не проводится разделение предварительного расследования на процессуальную и оперативно-розыскную формы[52]. А.Ф. Волынский, сравнивая разграничение сфер уголовного судопроизводства и оперативно-розыскной деятельности в России и за рубежом, указывает, что ни в одной из западно-европейских стран нет столь категоричного и искусственного разграничения оперативно-розыскной и процессуальной деятельности, а в некоторых из них исторически сложилось и нашло законодательное закрепление так называемое полицейское расследование, в котором органически сочетаются гласные и негласные методы и средства получения доказательств, но под действенным контролем судебных органов[53].
В свою очередь, в США также отсутствует четкое законодательное разграничение между следственными действиями и ОРМ. Все необходимые действия и мероприятия по сбору необходимой информации осуществляются как в гласной, так и негласной форме. При проведении оперативной разработки в рамках расследования могут использоваться практически любые методы добывания информации, которая может иметь доказательное значение. Таковыми могут быть: наружное наблюдение, оперативная фотосъемка, агентурная работа, прослушивание, электронное наблюдение с помощью жучков и направленных микрофонов, видеозапись. В необходимых случаях условием применения указанных методов является наличие судебного ордера. Иначе сказать, электронное наблюдение можно вести в жилище подозреваемого при наличии судебного ордера, без такового, например, в любом общественном месте, где будет находиться подозреваемый[54].
В то же время в странах СНГ практика пошла по пути принятия специальных законов, регламентирующих ОРД (Беларусь, Украина, Казахстан и др.). Причем в конце 90-х гг. XX столетия была реализована первая попытка создания рекомендательного законодательного акта об оперативно-розыскной деятельности для государств – членов СНГ. Потребность в унификации законодательства государств – участников СНГ обусловливает необходимость согласования и принимаемых в этих государствах законов об ОРД[55].
В настоящее время во многих международных документах и актах приемы и методы оперативно-розыскной деятельности рассматриваются в качестве составной части расследования[56].
Например, в Европейской конвенции об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности в п. 2 ст. 4 отмечается, что «сторона рассматривает вопрос о принятии законодательных и других необходимых мер, позволяющих ей использовать специальные приемы расследования, обеспечивающие идентификацию и розыск доходов, а также сбор соответствующих доказательств. Эти приемы могут включать постановление о негласном контроле, наблюдение, перехват сообщений по сетям электросвязи, доступ к компьютерным системам и постановления о подготовке определенных документов»[57].
В ст. 20 Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности приемы и методы оперативно-розыскной деятельности определены как специальные методы расследования[58].
Следует заметить, что законодательные акты, регулирующие оперативно-розыскную деятельность, постоянно развиваются. Так, в модельном законодательстве об ОРД для стран СНГ предлагаются для введения в оперативно-розыскную практику такие ОРМ, как: «слуховой контроль»; «мониторинг информационно-телекоммуникационных сетей и систем»; «контроль радиочастотного спектра»[59].
Актуальность законодательного расширения перечня допускаемых к применению ОРМ связана с наличием террористической угрозы. Так, в последние годы в рамках борьбы с терроризмом во многих странах правоохранительным органам и спецслужбам были даны дополнительные полномочия по осуществлению общего мониторинга радиоэфира и сетей передачи данных, включая Интернет, с целью выявления признаков готовящихся террористических актов, широкомасштабного наведения справок на лиц, подозреваемых в причастности к террористической деятельности, с использованием баз данных любого уровня. Общий поиск такого рода информации ведется автоматизированно, по ключевым словам и фразам и не ущемляет конституционные права граждан на тайну частных переговоров. В случае обнаружения подозрительных сообщений правоохранительные органы принимают меры по идентификации лиц и запрашивают разрешение суда на прослушивание их переговоров[60].
Достижение задач ОРД в зарубежных государствах также предполагает широкое использование возможностей получения информации из конфиденциальных источников. Причем американское право, например, исключает ответственность секретных агентов и содействующих им частных лиц за мнимое соучастие участникам преступной организации, поскольку в их действиях нет намерений совершения преступлений[61].
Сотрудникам ФБР и их осведомителям разрешается участвовать в действиях, образующих состав преступления, в случаях когда необходимо:
а) добыть информацию, имеющую первостепенное значение для привлечения разрабатываемых лиц к уголовной ответственности;
б) поддержать достоверность легенды в глазах членов преступной организации;
в) предупредить опасность для жизни и здоровья людей. Участие в деятельности, которая по законодательству США является серьезным преступлением, заранее санкционируется руководством ФБР, а для мнимого соучастия в менее тяжких преступлениях достаточно разрешения руководителя отделения ФБР в отдельном штате[62].
Возможность получать и использовать оперативные данные, полученные от агентов, информаторов, осведомителей, предусматривает национальное законодательство большинства зарубежных государств. Действительно, «практика использования негласных сил, средств и методов полицейскими и специальными службами разных стран в борьбе с политической и общеуголовной преступностью показывает, что первое место среди них, даже при результативности современной электронной разведки, справедливо занимает агентурный метод»[63]. К примеру, Верховный суд США в своих решениях неизменно подчеркивает право полиции на получение информации из агентурных источников: «использование секретных осведомителей или тайных агентов является законной и правильной практикой исполнения закона и оправдано интересами общества»[64]. Примерно аналогичным образом обстоят дела в судебной и правоприменительной практике Италии, Германии, Франции, Великобритании, Канады, Японии и других развитых государств[65].
Анализ законодательства зарубежных стран об оперативно-розыскной деятельности позволяет нам определить пути возможного совершенствования оперативно-розыскного законодательства в Российской Федерации.
В принципе, в научной литературе уже высказывались предложения о необходимости систематизации, а в оптимальном варианте и кодификации оперативно-розыскного законодательства. В частности, рядом ученых предлагалось разработать и принять Оперативно-розыскной кодекс (Уголовно-розыскной кодекс) Российской Федерации. Причем, по их мнению, выходом из нормотворческого тупика в области законодательной регламентации данной деятельности в России может стать разработка и принятие:
– в ее открытой части – единого кодифицированного нормативного правового акта высшей юридической силы – Уголовно-розыскного кодекса РФ (вариант – оперативно-розыскного);
– в ее закрытой (конспиративной) части – межведомственного Оперативно-розыскного устава, вводимого в действие Указом Президента РФ.
Безусловно, российское законодательство об оперативно-розыскной деятельности нуждается в совершенствовании.
К основным направлениям этого процесса следует отнести:
– необходимость устранения законодательного пробела в части определения основных понятий, применяемых в законе об ОРД;
– более четкое закрепление системы юридических гарантий и определение механизма обеспечения соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД (ст. 5 Закона об ОРД);