Файл: Понятия и виды источников права (Понятие права в юриспруденции).pdf

Социологическая школа права.

Представители: Эрлих, Спенсер, Жени, Муромцев, Шершеневич, Иеринг, Дюги, Паунт, Конта, Дюркгейм.

Время создания концепции: XX век.

Источник права: организационные нормы складываются в обществе сами собой, то есть вытекают из торговли, обычаев, уставных положений различных организаций.

Основные идеи: право – это реальное поведение субъектов правоотношений. Суды, в процессе своей деятельности, формируют «живое» право. Они «наполняют» законы правом, вынося соответствующие решения и выступая в этом случая субъектами правотворчества.

Достоинства:

• Ориентация на практическую реализацию права
• Обоснованно отмечен приоритет общественных отношений, как содержание, над правовой формой.
• Аргументируется ограничение государственного вмешательства.

Недостатки:

• Теряются критерии правомерного и неправомерного, так как сама по себе реализация может быть как законной, так и противозаконной.
• Опасность некомпетентности и произвола со стороны судей и иных государственных лиц.

Интегративная теория права

Представители: Бирлинг, Холл, Барман, Фуллер.

Время создания концепции: XX век.

Источник права: право создается государством.

Основные идеи: право – совокупность, признаваемых в данном обществе, правил, направленных на обеспечение социальной справедливости. Стержнем интегративного правопонимания, его системообразующим началом является идея действия (действующего) права, синтезирующая своим содержанием все сущностные правовые характеристики и формы проявления (бытия) права в социальном пространстве:

1) право как идея, принцип;

2) право как институционализированная совокупность норм (позитивное право, законодательство);

3) право как элемент сознания, психики человека;

4) право в общественных отношениях (право как социальный порядок)

Достоинства:

• Охватывает все основные характеристики права, рассматривает его всесторонне.
• Интегративный подход позволяет точнее подойти к оценке объективного и субъективного в праве, осмыслить роль фактической правомерной деятельности в правообразовательном процессе, а следовательно, и природу так называемого фактического права, не отторгая и не относя к «предправовым» факторам то, что изначально наделено правовыми свойствами.

Недостатки:

• Электизм, некоторая несовместимость черт и свойств права, признаваемых данной концепцией.

Глава 2. Ценностно-функциональные основы права

2.1 Источники права

В общей теории права формы выражения и закрепления правовых норм определяются как источники права в юридическом, формальном смысле. Так, под источником права можно понимать социальные факторы, определяющие содержание правовых норм; государство как непосредственную силу, творящую право; источники информации о праве.

В системе категорий теории права понятие «источники права» выполняет двойственную функцию. Так, с одной стороны, оно позволяет отграничить источники права от социальных регуляторов, которые таковыми не являются. С другой стороны, данное понятие раскрывает место того или иного источника права в системе источников права, соотношение его юридической силы с юридической силой других источников права. В рамках правовой системы источники права, выстроенные по принципу их иерархической соподчиненности, образуют систему источников права. Ее вертикальная структура строится таким образом, что предписания нисходящих источников права издаются на основе и во исполнение норм вышестоящих источников и любая норма в рамках этой системы должна соответствовать нормам источника высшей юридической силы, замыкающего эту вертикаль. Поэтому юридическая сила акта обычно соответствует месту издавшего его органа в системе государственных органов.

Обычай

Обычай не отличается четкостью. Его содержание удается выявить индуктивным путем, из конкретных фактов, но часто эти факты невидимы. И все-таки право обычая может быть отслежено и воспроизведено. Получив формулировку, обычай застывает в развитии и все больше напоминает, если не по происхождению, то, во всяком случае, по форме выражения, законодательство.

Отечественная доктрина подразделяет обычаи на неправовые и правовые.

Неправовой обычай – это обычай, который либо действует в обществе, где право исторически еще не сложилось, либо, действуя в государственно организованном обществе или обществе, переходном к нему, регулирует неправовую социальную сферу.

Правовой обычай – это обычай, получивший официальное одобрение государства, применение которого обеспечивается санкцией государства.

Статья 5 ГК РФ. Обычаи делового оборота (обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе)

Статья 58 СК РФ определяет, что имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов РФ или не основано на национальном обычае.

Судебный прецедент и судебная практика.

Суть доктрины прецедента – в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями. В условиях прецедентного, или общего, права, вынося решение или приговор, судьи одновременно объявляют или издают право, то есть выступают в роли законодателей. При этом в одном случае они лишь ссылаются на уже существующее решение суда (деклараторный прецедент), в других – создают новую норму права (креативный прецедент).

Нормативно-правовые акты.

Нормативно-правовые акты издаются органами государственной власти лишь в определенной форме и в рамках компетенции правотворческого органа. Отсюда юридическая сила нормативного акта определяется местом в системе органов государства того органа, от имени которого он издан.

Существенные преимущества нормативно-правовых актов, в сравнении с другими источниками права: это, в частности, общий характер содержащихся в них предписаний, рассчитанных на многократное применение, возможность охвата широких сфер общественной жизни, относительная быстрота процедуры их принятия, изменения или отмены, высокая техника систематизации и кодификации.

Правовая доктрина.

В России юридическая наука официальным источником права не признается. Судебные и административные акты не используют ссылки на труды ученых-правоведов.

Правовая доктрина создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. Законодателю приходится становится на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.

Правоинтерпретационная деятельность.

Правоинтерпретационная деятельность – это механизм работы государственно-властных субъектов по раскрытию смысла норм права, реализуемый в определенных рамках (пределах), оканчивающихся изданием интерпретационных актов, вызывающих юридические последствия у субъектов права. Характеризуется следующими признаками:

• Наличием цели раскрытия смысла норм права.
• Осуществляется государственно-властными субъектами, каковыми являются Президент РФ; органы законодательной, исполнительной, судебной власти РФ; органы прокуратуры РФ. Специфика субъектов правоинтерпретационной деятельности – наличие государственно-властных полномочий, позволяющих предоставлять официальное токованиенорм права.
• Осуществляется в строго определенных пределах.
• Завершается изданием интерпретационных актов, вызывающих юридические последствия в форме обязательности использования результатов, изложенных в них, для осуществления юридической деятельности.

Понятие системы формальных источников современного права является методологической основой познания отдельных видов, групп, уровней и подсистем источников права, позволяет выбрать оптимальное направление правового регулирования и тип нормативного правового акта для закрепления системы формальных источников национального права и правотворческой деятельности в целом.

2.2 Общие принципы и функции права

Общие принципы права не выходят за рамки существующего юридического порядка; они являются его составной частью. Целый ряд общих принципов, фигурирующих в международных хартиях и соглашениях, закреплены в качестве законов большинством стран.

Общие принципы – это положения (правила) объективного права, которые могут выражаться, а могут и не выражаться в текстах, но обязательно применяются в судебной практике и обладают достаточно общим характером.

Общие принципы должны быть сформулированы по крайней мере судебной властью; они наделены такими качествами, как власть, строгость и применимость, и именно благодаря этому такими же качествами обладают размытые желания законодателя, выражаемые и конкретизируемые общими принципами.

Общие принципы права действуют во всех без исключения отраслях права. К ним относят:

• Справедливость – соответствие между ролью лица в обществе (государстве) и его правовым статусом (объем прав и обязанностей); соразмерность между заслуженным поведением и поощрением, между преступлением и наказанием.
• Юридическое равенство граждан перед законом и судом (например:

1. Все равны перед законом и судом.

2. Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.

3. Мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации)

• Демократизм – в правовых нормах должны быть закреплены механизмы и институты представительного и непосредственного народовластия, с помощью которых граждане могут участвовать в управлении государственными и общественными делами, защищать свои права и свободы.
• Гуманизм – законы должны закреплять права и свободы человека и гражданина, запрещать различные деяния, посягающие на человеческое достоинство.
• Единство прав и обязанностей – нет, и не может быть прав без обязанностей и обязанностей без прав.
• Сочетание убеждения и принуждения (В настоящее время есть все основания к тому, чтобы императивная и диспозитивная составляющие в методе правового регулирования поменялись местами. Метод гражданского и арбитражного процесса должен именоваться, исходя из сущности и в соответствии с современным содержанием гражданских (арбитражных) процессуальных правоотношений, диспозитивно-императивным).
• Верховенство права – признанного определения данного понятия не существует. Неясен даже сам характер этого словосочетания. В различных документах верховенство права названо идеей, идеалом, ценностью, принципом, в научных исследованиях используются также термины «концепция» и «доктрина». «Верховенство, высшая сила Конституции». Признаки понятия:
• Право закрепляет (прежде всего, в Конституции) основы общественного, государственного строя и правового положения личности.
• Право в итоге от имени суверенной публичной власти – государственной власти, а в конечном счете от имени власти народа, общества, устанавливает общественно значимые возможности для физических и юридических лиц, других участников правоотношений, то есть субъективные права-притязания и долженствование.
• Право определяет меру регулирования, осуществляемого другими властями в обществе.
• Верховенство права означает связанность правом поведения и деятельности всех физических и юридических лиц, объединений, сообществ, органов государства и самого государства.

Познание функций права позволяет раскрыть его социальное назначение и определить формы его воздействия на общественные отношения.

Функции права – это основные направления юридического воздействия на общественные отношения. В правоведческой литературе выделяют две основных функции права: регулятивную и охранительную.

Регулятивная функция проявляется через такое направление правового воздействия, которое выражается в установлении позитивных правил поведения, предоставлении субъективных прав и возложении юридических обязанностей на субъекты права в целях закрепления и содействия развития общественных отношений. В рамках этой функции выделяют две ее разновидности (подфункции) – регулятивную статическую и регулятивную динамическую.

Регулятивная статическая функция выражается в воздействии права на общественные отношения путем их закрепления в тех или иных правовых институтах. Право, прежде всего, юридически закрепляет, возводит в разряд четко урегулированных те общественные отношения, которые представляют собой основу нормального, стабильного существования общества, соответствуют интересам большинства и выражают общую волю. Решающее значение в осуществлении статической функции играют институты собственности, политических прав и свобод граждан и т. д.

Регулятивная динамическая функция выражается в воздействии права на общественные отношения путем оформления их движения (динамики). В наибольшей степени она воплощена в институтах гражданского, трудового, административного права, опосредующих хозяйственные процессы в экономике и других сферах.

Наиболее характерными способами осуществления регулятивной функции являются следующие:

-закрепление посредством норм права право-дееспособности граждан;

-закрепление и изменение правового статуса граждан;

-определение компетенции государственных органов, полномочий должностных лиц;

-установление правового статуса юридических лиц;

-определение (предусмотрение) юридических фактов, связанных с возникновением, изменением и прекращением правоотношений;

-установление конкретной правовой связи между субъектами права;

-определение оптимального типа правового регулирования (общедозволительного, разрешительного) применительно к конкретным общественным отношениям.

Охранительная функция – это направление правового воздействия, нацеленное на охрану общезначимых общественных и личных отношений. Если регулятивная функция указывает участникам правовых отношений, что они могут и должны делать в тех или иных ситуациях и каковы у них нормативные возможности (средства), то охранительная функция информирует социальный субъект о том, какие социальные ценности, взятые государством под охрану и какие негативные последствия следуют в случае посягательства на них. Важнейшим инструментом осуществления охранительной функции является угроза санкций, установление запретов и реализация юридической ответственности.