Файл: Возникновение права ( Понятие, признаки и функции права ).pdf

Но, прежде чем стать равным масштабом, обшей мерой дозволенного и возможного поведения, право прошло продолжительную эволюцию вместе с развитием человека. Возникновение права - закономерный процесс. В его основе лежало усложнение социальной и хозяйственной организации первобытного общества^[68].

Переход от присваивающей экономики к производящей, который был вызван ростом потребностей человека, привел к общественному разделению труда. Определенные группы людей закреплялись за конкретным видом деятельности.

На Востоке переход к производящей экономике, а следовательно, и к оседлому образу жизни обусловил разделение населения общин на управляемых и управляющих.

Нужда в организации земледельческих общин для ирригационного земледелия привела к формированию разветвленного аппарата чиновников, который мог сплотить усилия разрозненных семейно-клановых групп, не способных в одиночку собирать урожай и обрабатывать землю. Так появляется слой организаторов производства, которые сразу были и контролерами, и распределителями произведенного^[69].

Управленческие посты дают занимающим их людям большие материальные выгоды, и теперь произведенный продукт делится не поровну. Естественно, нарушением прежних обычаев равного распределения недовольны рядовые общинники. Для их усмирения и одновременно закрепления своего статуса привилегированной группы административно-общинная знать создает право. С появлением письменности нормы права фиксируются в официальных источниках государства^[70].

В 1901 г. французская археологическая экспедиция в г. Сузы обнаружила базальтовый столб, по обе стороны которого были выбиты 282 статьи Свода законов царя Вавилона Хаммурапи. На самом верху столба изображен сам Хаммурапи. Он стоит перед тропом, на котором восседает верховный бог Вавилона - Мардук. В руках Хаммурапи жезл - символ судейской власти, врученный царю самим богом. Этим подчеркивался божественный характер происхождения власти и права у древних законодателей^[71].

На Западе переход к производящей экономике вызвал общественное разделение труда: появление ремесленников и торговцев и выделение скотоводства, земледелия.

Это все спровоцировало повышение эффективности производства, возможность отдельным семьям самостоятельно существовать независимо от общины. Излишки продуктов, появившиеся в результате совершенствования культуры производства и орудий труда, породили имущественное неравенство, накопление богатства и появление частной собственности^[72].

Разделение общества на бедных и богатых неизбежно множит противоречия и конфликты. Обычаи, моральные и религиозные нормы не в состоянии обеспечивать порядок в таком обществе. Тогда и возникает право: с одной стороны, как мера личной и общественной свободы производителя-собственника, а с другой - как фактор согласования различных, несовпадающих интересов людей, регулятор их разнообразных взаимоотношений, особенно в области обмена товарами и услугами^[73].

Выделяют три основных пути формирования правовых норм:

– путь перерастания мононорм (первобытных обычаев) в нормы обычного права и санкционирование их государством;

– путь правотворчества государства, которое выражается в разработке и принятии специальных документов с юридическими нормами в виде нормативных актов (законов, указов, постановлений и т.п.);

– путь судебного права, которое включает конкретные решения, принимаемые судебными органами и становящиеся образцом для решения иных аналогичных дел.

Таким образом, история появления и развития права сопровождалась влиянием совокупности экономических, политических, социальных, географических и иных факторов.

2.2. Характеристика теорий возникновения права

Развитие юридической науки неизменно включало размышления на тему происхождения самого права. В итоге сходные мнения объединялись в теории на эту тему. Они не только стали проявлением научной мысли своего времени, но и отражают особенности государств и устройства общества того периода. Рассмотри основные теории, их плюсы и минусы^[74].

Право формировалась вместе с развитием общества. Уже в ранние периоды государственности появились первые концепции его происхождения^[75].

Согласно естественному подходу право по своей сути - это естественное явление и оно принадлежит каждому человеку с момента рождения.

Это прежде всего право на жизнь, свободу, социальную справедливость, равенство, владение частной собственностью. Такие права принадлежат человеку от природы, а государство или иные общественные структуры ни у кого не вправе их отнимать. Естественные права ставятся выше законов^[76].

К представителям данной теории относились Кант и Гегель, которые утверждали, что априори существуют не зависящие от государства принципы, в которых олицетворяется объективный разум и справедливость. Естественное право должно являться первичным по отношению к нормам позитивного права. В содержательную сторону естественного права включались и разнообразные моральные характеристики. В итоге естественное право представляет из себя симбиоз разнообразных социальных и правовых норм, представляющих из себя единый нравственно-правовой комплекс^[77].

Данная теория имеет много общего с теологической. Она несет идеи социальной справедливости и гуманизма. Вопросы, связанные с происхождением права, естественно-правовая теория не рассматривает, поскольку предполагается, что определенными правами люди всегда обладали с рождения^[78].

Эти взгляды разделяли Б. Спиноза, Ж.Ж. Руссо, Дж. Локк. Начиная с XVII в. под лозунгами, провозглашавшими необходимость построения новых государств, в которых естественные права человека будут приоритетными, прошли многие акции революционеров.

Можно утверждать, что в современном мире нормы естественного права наиболее полно отражаются в международном праве. Позитивное право демократичного государства должно по сути своей приближаться к естественному праву. Так, основные права и свободы человека закреплены в отдельной главе Конституции РФ^[79].

Историческая теория была разработана в начале XIX в. В Германии. Это одна из первых теорий о происхождении права, которая стала рассматривать реально происходящие процессы, в результате которых оно возникло. Ее автором является немецкий юрист и историк Савиньи (спустя некоторое время после ее разработки он стал министром юстиции прусского короля).

По мнению Савиньи, законодателей создателями права считать нельзя. Оно формируется самопроизвольно и является следствием развития народного духа.

Рождение права Савиньи сравнил с появлением языка. Право порождается самим народом, а ученые-правоведы должны уловить его суть и выразить ее в юридических формулировках. Затем эти тезисы законодатель должен заставить работать, а для этого их необходимо включить в общеобязательные нормативные акты^[80].

Возникновение государства Савиньи также объяснял результатом развития народного духа.

Историческая теория содержит верное утверждение, согласно которому государство и право возникают как закономерный результат развития человеческой цивилизации. Однако она так и не дает ответа на вопрос, что такое «народный дух», который, по утверждению Савиньи, является движущей силой исторического развития^[81].

Появление данной теории стало огромным шагом вперед для гуманитарной науки. Автор теории и его сторонники впервые уловили, какое значение имеет глубинный этнокультурный пласт для зарождения права.

Социологическая теория возникновения права окончательно сформировалась в ХХ веке. Она нашла свое отражение в работах Иеринга, Р. Паунда и Е. Эрлиха^[82].

Она провозглашает, что источниками права являются не законы, а жизнь отдельных людей и общества в целом.

Законы могут лишь фиксировать принятые нормы поведения. Важно не столько само право, сколько его реализация. Судебные решения по конкретным делам (прецеденты) ставились выше нормативных актов. Недостатками такого подхода являются трудность в разграничении законных и незаконных действий, а также пренебрежение нормативно-правовой базой. Эти взгляды разделяли Эрлих и Муромцев^[83].

В рамках этой модели приоритет отдается содержанию в ущерб форме, но она оставляет свободу для судебного произвола и оставляет свободу для трактовки закона.

В 1930 г. в США была опубликована книга «Судебные решения и материалы по делам о купле-продаже», курс лекций «Куст ежевики» К.Ллевелина и монография «Право и современное сознание» Дж. Фрэнка, принесшие им широкую известность и вызвавшие бурю в академических кругах. Они сыграли огромную роль в развитии американской юриспруденции, положив начало формированию правового реализма как доктрины^[84].

Карл Ллевелин (1893—1962 гг.), преподававший в Колумбийском университете, и Джером Фрэнк (1889—1957 гг.), адвокат из Чикаго, строили свою доктрину правового реализма на принципах прагматизма, соединения социального и психологического подходов к изучению права. Они подвергли критике юридический позитивизм и призывали исследовать не только правовые нормы, установленные в законах и судебных решениях, но и сам процесс воздействия права на поведение людей^[85]. По их общему мнению формально-догматические приемы изучения правовых актов уже не отвечают требованиям современной науки: они должны быть «тщательно изучены, — писал Ллевелин, — с точки зрения инструментализма, под углом зрения их прагматического и социально-психологического содержания». Именно судебная и административная практика образует, по его мнению, «костяк правовой системы». Юристам надлежит не спорить о содержании общих принципов и норм права. А прежде всего обобщить существующую юридическую практику^[86].

Действующее право, согласно взглядам реалистов, создается не законодательным путем (оно содержит лишь общие предписания и нормы, которые быстро отстают от жизни), а судебными и административными органами в ходе разрешения и конкретных споров между людьми. «Сферой права, — писал Ллевелин, — является деятельность, относящаяся к разрешению споров. А люди, осуществляющие эту деятельность по должности, будь то судьи, шерифы, чиновники, тюремщики или юристы, являются официальными выразителями права. То, что эти должностные лица решают в отношении споров, и есть, по моему мнению, само право»^[87]. Правовые нормы, вторил ему Фрэнк, «не действуют сами по себе». Они содержат определенные идеалы, воплощают социальную политику государства, однако они не порождают у индивидов субъективных прав до тех пор, пока не будут применены в решении по конкретному делу. «Право состоит из решений, а не из норм. Если это так, то судья создает право всякий раз, когда решает дело» ^[88].

Таким образом, под правом реалисты понимали совокупность индивидуальных предписаний, т.е. правил поведения, установленных компетентными органами государства применительно к конкретным ситуациям.

Дж. Фрэнк признает фундаментальные принципы естественного права в качестве основы современной цивилизации, но считает необходимым приблизить юридическую систему «к принятым в обществе способам решения проблем справедливости». Действие высоконравственных норм тогда вступает в силу, когда судья, благодаря своей психологии, интуиции, выносит правильное решение^[89]. Реалисты утверждали, что судья, рассматривая дело, сначала принимает решение по интуиции и только затем подыскивает для него аргументы с помощью логических умозаключений, ссылок на статьи закона, прецеденты и т.д. Их интерес к интуитивной стадии судопроизводства был продиктован стремлением опровергнуть концепции юридического позитивизма, сводившего процесс судебного разбирательства к логическим операциям подведения конкретного случая или спора под абстрактные нормы права^[90].

Своеобразие реалистической доктрины права заключалось, таким образом, в том, что практико-прикладная проблематика в ней превалировала над теоретическим содержанием.

В нормативистскаой теории источником права считается воля государства, зафиксированная в нормативном акте.

Ее исполнение обеспечивается государственными мерами принуждения. Правовая система должна иметь иерархическую структуру в виде пирамиды, вершиной которой является «основная норма». Низшие нормы (договора, решения судов) законны только в случае соответствия высшим^[91].

Сильными сторонами теории являются нормативный подход, иерархичность правовой системы, нацеленность на обеспечение законности. Но она преувеличивает влияние государства и не рассматривает содержательную часть права (определяющую права и свободы человека). Представители нормативисткой теории: Кельзен, Новгородцев, Штаммлер^[92].

Патриархальная теория является самой древней.

Ее приверженцы полагают, что государство – это закономерное продолжение патриархальной семьи.

Власть правителя страны аналогична власти главы семейства, а ее граждане рассматриваются как члены большой семьи, главой которой и является правитель. Издаваемые им законы должны исполняться всеми подданными, как все члены патриархальной семьи должны находиться в послушании у ее главы. Это необходимо для обеспечения стабильности и порядка в государстве^[93].