Файл: Возникновение права.pdf

Недостатки теории:

1) Утверждение о том, что именно миф – первоначальное звено формирования права входит в противоречие с концепцией советского историка и этнолога А. И. Першица, согласно которой право появилось в результате дифференциации мононорм на нормы права и нормы морали. Семитко не удалось полностью опровергнуть данную теорию.

2) Один из выводов в концепции автора состоит в потенциальной возможности признания римского права протоправом. В настоящее время такая позиция не выносит никакой критики, и даже сам Семитко отмечает, что этот вопрос носит спорный характер, его еще предстоит обсуждать и анализировать.

Теория правогенеза шведского историка Э. Аннерса заслуживает не меньшего внимания. Источник права, по его мнению, лежит в необходимости сгладить конфликты между родовыми группами, поскольку вражда серьезно ослабляла возможность защищаться от общих врагов^[9]. В связи с этим, благодаря договорам о заключении мира, роды начинают примиряться друг с другом.

Постепенно эти договоры становятся обязательными, перерастая в правовые нормы.

Достоинства теории:

1) Концепция Аннерса базируется на многочисленных исторических фактах и сведениях и подтверждается обширным правовым материалом.

2) Как пишет ученый, до появления системы правил, регулирующих отношения между родами, во многих регионах мира, пожалуй, самой распространенной санкцией была именно кровная месть. Многочисленные исторические сведения подтверждают, что она действительно носила повсеместный и истребляющий характер.

3) Автор верно отмечает, что первоначальное право существовало в устной форме, а затем под влиянием ряда факторов переросло в письменную.

Недостатки теории:

1) Серьезным недостатком концепции правогенеза Э. Аннерса является его узкое и одноаспектное понимание права. Считая этот сложный феномен лишь способом примирения и устранения конфликтных ситуаций между группами людей, автор не учитывает регулятивного воздействия права на его субъекты.

2) Как отмечает ряд правоведов, Аннерс не принимает во внимание тот факт, что «разрешение конфликтов необходимо, но гораздо эффективнее их не допускать».

Таким образом, в связи с наличием многочисленных недостатков, а также с принципиальными различиями рассмотренных теорий, ни одну из них, на данном этапе, мы не можем назвать полностью верной и исчерпывающей.

---

Глава 2. Понятие, сущность и функции права

2.1 Понятие и сущность права

Право возникло на определенном этапе развития общества как средство упорядоче­ния отношений между людьми, их объеди­нениями при производстве, обмене и по­треблении материальных благ, управлении обществом и др. Это система норм, правил, модель поведения, обеспеченная принуж­дением со стороны государства.

Для права характерны связь и взаимо­обусловленность его норм, их единство. Оно регулирует общественные отношения в раз­ личных формах, охраняя определенные воз­можности поведения участников таких отношений, их права и свободы, устанавливая обязанности, запрещая деяния, опасные для общества.

Право предусматривает меры принужде­ния в случае нарушения норм. Обязатель­ность его предписаний обеспечивается принудительной силой государства, применяю­щего юридические санкции в случае их на­ рушения.

Д. Уолкер писал: «Было сделано много попыток словесного определения права, но, возможно, ни одна из них не является удов­летворительной и не получила всеобщего признания».

Тем не менее, ос­новные признаки права включают: общеобя­зательность правовых норм, их юридичес­кую формальность, действие через дозво­ления, обязывания и запреты, обеспечение исполнения правовых норм государством. Исходя из этого, право можно определить как совокупность юридических норм, реали­зующихся через дозволения, обязывания и запреты, имеющих общеобязательный, формально определенный характер. Испол­нение этих норм гарантируется государ­ством.

Однако такое определение права является формальным и не раскрывает его сущность.

Среди различных определений права выделяют следующие основные виды его понимания:

1) юридический позитивизм, определяю­щий право как совокупность норм, установ­ленных и санкционированных государством;

2) социологический позитивизм, усматри­вающий в праве общественные отношения, имеющие юридические последствия;

3) теория естественного права, когда оно появляется из разума или природы обще­ства и человека;

4) философское понимание права как принципа свободы, определяющего усло­вия, при которых человек может действовать свободно, а также меру его свободы и ра­зумное поведение в обществе.

Первые два определения придают праву реальное содержание, какое оно имеет в действительности, а два последних носят теоретический характер, исходят из того, каким право должно быть в идеале. Еще одно понимание права, основанное на со­четании различных принципов, называют интегративным. В нем объединены нормы и правосознание, представление о том, каки­ми они должны быть. Все эти определения дают понятие права, исходя из прав и обя­занностей. Но существуют иные подходы к понима­нию права. Особое значение здесь имеет социальная природа права, его обусловленность интересами классов и иных групп на­ селения. С одной стороны, право служит общему благу, выражает общий интерес, а с другой – является отражением воли, инте­ресов класса, находящегося у власти. Фактически в любой правовой системе присут­ствуют элементы общего и классового инте­ресов. Р. Шайнер писал, что «юридический по­зитивизм, по мере того как он становится более утонченным и реагирует на критику, неизбежно движется к позициям, близким к теории естественного права, а теория есте­ственного права, в свою очередь, развива­ется в направлении юридического позити­визма». Б. Бикс полагал, что «воп­рос о том, называть ли конкретную норму или систему норм правом или не называть, не имеет существенного значения. В конце концов, это только название, хотя оно и обладает значительным моральным и психологическим воздействием».

---

В то же время шаги навстречу позитивиз­му делали и сторонники естественного пра­ва: «Было бы ошибочным ставить идею ес­тественного права, то есть правовой идеал, на место понятия права, так же как пытаться выяснить этот идеал путем определения понятия права, они принадлежат к разным, параллельным сферам бытия, что позволя­ет им существовать независимо друг от дру­га». Стремление к компромиссу, готовность к признанию обоснованности альтернативной точки зрения выражается в том, что современная юриспруденция уходит от универ­сального определения права, обращая вни­мание на относительность его понятий и определений. «Растет признание того, что все подходы к юридическому мышлению вносят определенный вклад в понимание права и что… чрезмерное внимание уделялось праву как системе норм и слишком не­ значительное внимание – факторам, кото­рые вызывают к жизни право и влияют на его развитие, а также реальному воздей­ствию и последствиям отдельных норм и ка­тегорий норм».

М.И. Байтин призывал к «сближению по­зиций и взаимопониманию в целях хотя бы приближения к выработке единого понятия права», считая, что «существование не толь­ко нескольких определений права, но и по существу различных понятий права чревато опасностью размывания самой теории права»^[10].

В. А. Четвернин настаивал на наличии «одного общего юридического понятия права... Только одно из этих понятий является адекватным естественному упот­реблению слова «право», аутентичным»^[11].

О. Э. Лейст в свое время написал так: «Каждое из правопониманий имеет свои основания, поэтому они существуют одно­ временно и имеют сторонников.

Каждая из концепций выражает реальную сторону пра­ва и служит его осуществлению. Все пони­мания права столь же верны, сколь и оспо­римы. Отсюда, однако, не следует, что об­щее понятие права должно быть синтезом, суммой, соединением трех концепций пра­ва. Суть дела в том, что между крайними точками зрения трех концепций находится не истина, а сложнейшее общественное явление – право».

В. К. Бабаев полагал, что следует «вер­нуться к старой, хорошо разработанной в дореволюционной, в том числе и русской, юриспруденции идее деления права на ес­тественное и позитивное… Можно говорить не только о мирном сосуществовании, но и об известной интеграции этих направлений»^[12].

Ф. М. Раянов по этому поводу писал: «В нашей отечественной юридичес­кой науке при употреблении понятия права не принято уточнять, о каком праве идет речь. Отсюда попытка дать определение понятия права вообще»^[13]. Многие продолжают искать единое опре­деление права. Однако трудности в выработ­ке такого определения непреодолимы, а возможность его сомнительна. Нормативистское понимание права наи­более распространено в России. Согласно нормативистской концепции, иного права, кроме позитивного, не существует. Для на­шей страны, в которой закон – доминирующая форма права, это основное его опреде­ление. Оно реально работает и не устарева­ет. Позитивному праву, прежде всего, обуча­ют юристов. Им руководствуются судьи, дол­жностные лица, граждане и пр. Этому на­ правлению принадлежит заслуга в демисти­фикации права. Эксцессы юридического позитивизма – следствие возведения права в ранг совершенства, отказа от критическо­го отношения к нему. К нормативизму близка социологическая юриспруденция. Их характеризуют как два вида позитивизма – юридический и социо­логический, объединенных реальным, прак­тически применимым пониманием права, соответствующих двум уровням правового регулирования: норме и решению, лежаще­му в основе правоотношения. Социологи­ческая юриспруденция не отрицает, что за­кон существенный элемент права, а нор­мативисты признают, что правовые отноше­ния, судебные решения и пр. являются не только результатом правоприменительной деятельности, но и формой существования права. Достоинства позитивизма в юриспруден­ции очевидны. Его недостаток – допущение несовершенства права, не истинность его, не справедливость, а возможность прину­дительного осуществления силой государ­ства. Юридическая практика предполагает оценку действующих норм права. При поло­жительной оценке их выполнение становится не только юридической, но и моральной обязанностью, а в случае отрицательной следует сделать все, чтобы минимизировать негативные последствия применения такой нормы. Теория естественного права и философское понимание права не противоречат его позитивистскому пониманию, а дополняют его, делают совершеннее. Они в отрыве от позитивного права не существовали и суще­ствовать не могут, их назначение – вопло­титься в праве позитивном. Теория естественного права о правах человека, которыми он обладает по факту сво­его рождения независимо от их признания государством, недостоверна и в чем­-то даже наивна. Отношение к доктрине естествен­ного права сформулировано Н. Н. Алексее­вым: «Естественно-­правовые представления хотя научно и умерли, однако практически ещё живут и продолжают оказывать влия­ние»^[14]. Понятие «естественное право» сохраня­ется как традиция, как представление о луч­шем праве, правовой справедливости.

---

Именно так его оценивал П. И. Новгород­цев: «Современное естественное право должно быть построено как учение об иде­але общественного развития». Подобная концепция естественного права лишает его силы, высшего права в юриди­ческом смысле. Используя термин «естественное право», мы не признаем его при­тязаний на то, чтобы быть действующим. Человек не имеет прав вне общества и госу­дарства, он может их получить благодаря признанию государством концепции прав человека, но это признание зависит от воли и гарантий со стороны государства.

В понимании права философский подход не менее важен, чем другие. Он состоит в том, что право – это свобода лица при ува­жении свободы и законных интересов дру­гих лиц, ограничение свободы на началах взаимности. Как писал уже упоминавшийся П. И. Новгородцев, «право немыслимо без элементов свободы и равенства, хотя бы и в самом скромном их проявлении.

В самом понятии права содержится ограничение свободы, и размер этого ограничения мо­жет весьма существенно меняться». Использование личной свободы в ущерб свободе других лиц есть отрицание права и злоупотребление им.

«Из понятия личности вытекают не только ее притязания, но и ее обязанности. Отсюда рождается обязан­ность взаимного признания. И посему пра­во немыслимо и без взаимного признания лиц, без начала солидарности».

Итак, понимание права – это на­учная абстракция, раскрывающая суть пра­вового регулирования применительно к ле­жащему в его основе нравственному прин­ципу.

Ряд норм естественного права в результате политической борьбы получил офи­циальное признание, трансформировав­шись в нормы позитивного права, в частно­сти, в сфере прав человека.

2.2 Функции права: понятие, классификация, критические замечания и предложения

Понятие функций права в научной литературе полностью разобрано и достаточно досконально изучено. Именно поэтому данную проблему нельзя назвать острой и дискуссионной в теории государства и права. Но все же ученые спорят на темы различных видов, классификаций и критериев функций права.

Взгляды ученых на понятие функций права достаточно едины. Функции права представляют собой:

1) роль права, установленную в обществе;

2) основные воздействия на общественные отношения.

---

По мнению Ю.Г.Ткаченко под понятием функции права нужно выделить определенную роль права по организации общественных отношений.

В.Д.Филимонов говорит, что «функции права – это социальная роль, которую оно выполняет в организации общественных отношений, определяемая направленностью и методом их правового регулирования».

Многие ученые указывают под функциями права направление воздействия права на отношения в обществе.

Роль права активна в его функциях – направлениях его воздействия, которые выражают роль права в упорядочении общественных отношений. Воздействие права фактически ограничено рамками организации отношений в обществе^[15].

Рассмотрение функций права состоит в двух различных стезях:  в зависимости от освещения их в узких (специально-юридических) и широких (общественно-социальных) кругах.

Среди широких значений функций права можно выделить:

1 Экономическая (право упорядочивает производственные отношения и закрепляет формы собственности);

2 Политическая (закрепление политического строя в обществе, механизм функционирования государства и т.д.);

3 Коммуникативная (право – способ связи между объектом и субъектом управления, т.к. оно  является информационной системой);

4 Воспитательная (формирует различные взгляды, идеологии, ведущие к правомерному поведению субъекта).

Самая важная задача права любого государства – упорядочение отношений в обществе, установление социальной свободы и справедливости.

На узком (специально-юридическом) уровне право выполняет следующие функции:

Регулятивная – развиваются более ценные социальные связи для государства и общества, поэтому данная функция носит творческий характер. Для удовлетворения интересов лиц, предусмотрены правовые стимулы (льготы, рекомендации и т.д.).

Формы осуществления регулятивной функции:

а) Фиксация моделей правоотношений;

б) Установление правового статуса субъектов и его изменение;

в) Закрепление мер поощрений и привилегий в законодательстве;

г) Определение в гипотезах юридических норм юридических фактов.

Охранительная. Данная функция имеет вторичных характер и реализуется с помощью ограничений права (наказаний, обязанностей, запретов и т.д.).

Т.к. защита и охрана действуют только при нарушении процесса развития социальных связей, то таким образом, охранительная функция производна от регулятивной.

Охранительная функция направлена на защиту ценностей, таких как: честь, достоинство, жизнь, собственность и т.д.

---