Файл: Теории происхождения права (Восточный путь происхождения права).pdf

Примирительная теория происхождения права возникла как объединение четырёх классических школ: юридический позитивизм, теория естественного права, социологическая юриспруденция и историческая школа^[43].

Право начинало зарождаться не для урегулирова­ния отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между ро­дами. Внутри рода обязанность миротворческой и судебной власти исполнял наиболее уважаемый представитель рода. Каждый отдель­ный индивид рода еще не представлял собой субъекта. Ведь род обеспечивал ему безопасность и защиту. Сила рода, таким образом, была силой каждого его члена и поэтому в интересах любого инди­вида было не противопоставлять себя роду^[44].

Между родовыми группами случались конфликты, и их улажива­ние было в интересах племени. Племя являлось прежде всего еди­ницей военной. Его сила в то далекое время определялась прежде числом, не умением. Вот почему было крайне невыгодно терять людей в результате внутренних конфликтов.

Внутри рода обязанность миротворческой и судебной власти исполнял наиболее уважаемый представитель рода. Каждый отдельный индивид рода еще не представлял собой субъекта^[45]. Ведь род обеспечивал ему безопасность и защиту. Сила рода, таким образом, была силой каждого его члена, и поэтому в интересах любого индивида было не противопоставлять себя роду.

Согласно этой теории, право возникло для упорядочивания отношений между отдельными родами. Рода сначала враждовали друг с другом, позже они заключили перемирия, затем определённые правила, которые преобразовывались в договора примирения, в которых устанавливались определённые санкции за нарушение договора. Со временем отношения усложнялись, количество договоров и нарушений этих договоров возрастало и в последующем возникло право^[46].

Право не могло возникнуть внутри рода, так как внутри одного рода конфликты почти отсутствовали, а если и возникали, то разрешались очень быстро.

Можно выделить два недостатка в данной теории: Не учитывается тот факт, что право существует не только как примирительная норма, но и как регулятивная. Не учитывается то, что разрешение конфликтов необходимо, но гораздо эффективнее их не допускать^[47].

1. Не учитывается тот факт, что право существует не только как примирительная норма, но и как регулятивная.
2. Не учитывается то, что разрешение конфликтов необходимо, но гораздо эффективнее их не допускать.

---

Примирительная теория происхождения права имеет рациональные основания, но не может быть универсальной теорией, объясняющей причины, происхождения права^[48].

2.6. Нормативистская теория

Создателем нормативистской теории происхождения права является австрийский юрист Г. Кельзен^[49]. В соответствии с его теорией право выводится из самого себя, оно не подчинено принципу причинности, черпает силу и действенность в самом себе. Для этой теории проблемы причин возникновения права вообще не существует. Право возникло вместе с государством: государство и право нераздельны, и их происхождение – это единый процесс.

Кельзен также определял функции норм права: 1) нормы права регулируют человеческое поведение; 2) предусматривают возможность применения принуждения к виновным лицам через причинение им зла.

Юридическая наука рассматривается Г. Кельзеном как наука о формально-логически должном, а не о сущем. В свете последнего тезиса право отделяется им от идей добра, справедливости, равенства как оценочных суждений, которые не могут быть объективными и независимыми, так как основываются на личности оценивающего, его чувствах, тогда как право органично связано с государством и представляет собой «специфический порядок или организацию власти»^[50].

Основные идеи данного учения заключаются в следующем:

1. исходным (в частности, для концепции Кельзена) является представление о праве как о системе (пирамиде) норм, где на самом верху находится "основная (суверенная) норма", принятая законодателем, и где каждая низшая норма черпает свою законность в норме большей юридической силы;
2. по Кельзену, право - это сфера должного, а не сущего. Оно, таким образом, не имеет обоснования вне сферы норм долженствования и его сила зависит от логичности и стройности системы юридических правил поведения. Поэтому Кельзен считал, что юридическая наука должна изучать право в "чистом виде", вне связи с политическими, социально-экономическими и другими оценками;
3. в основании пирамиды норм находятся индивидуальные акты - решения судов, договоры, предписания администрации, которые также включаются в понятие права и которые тоже должны соответствовать основной (прежде всего конституционной) норме^[51].
   1. Психологическая теория

Теория разработана Л.И. Петражицкким^[52]. Психологическая теория права признает, что право является результатом психологических переживаний людей. Право, согласно мнению Л.И. Петражицкого, имеет два уровня: 1) интуитивное право, образующее эмоциональные переживания, то есть запреты и веления, основанные на внутреннем чувстве долга и совести; 2) позитивное право, которое составляют нормы, созданные органами государства.

---

Суть данной теории состоит в утверждении психологической потребности человека жить в рамках организованного сообщeства, а также в чувстве необходимости коллективного взаимодействия. Говоря о естествeнных потрeбностях общества в опрeделенной организации, представители психологической теории считают, что право есть следствие психологичeских закономерностей развития чeловека.

Суть психологической теории заключается в том, что она пытается объяснить возникновение правовых явлений и власти особыми психологическими переживаниями и потребностями людей^[53].

Психологическая теория права усматривает причины правообразования в психике людей, в «императивно-атрибутивных правовых переживаниях». Право - это «особого рода сложные эмоционально-интеллектуальные психические процессы, совершающиеся в сфере психики индивида»^[54]. Психологичeская тeория считает, что причины возникновения права коренятся в психике людей, так как им свойственно, вступая в различные отношения, испытывать определeнные правовые чувства, эмоции. Например, если один человек дает другому в долг денежные средства, то при этом должник чувствует себя обязанным вернуть долг в оговорeнный договором срок, а кредитор (лицо, дающее средства) ощущает, что у него есть право потрeбовать возврата денег должником, когда наступит срок. Вот эти чувства, переживания людей, с точки зрения психологичeской теории, являются правом, которое называется «интуитивным правом»^[55]. Государство же в лице своих правотворческих органов должно закрепить это право в своих официальных актах, т.е. в нормах позитивного права.

Таким образом, Л.И. Петражицкий обратил внимание на то, что право создается не только государством. В самом деле, многие правовые явления возникают вне государства и независимо от него, например, правовое сознание, правовая психология, правовая культура и т.п^[56].

Л.И. Петражицкий справедливо отмечал особую роль социальной психологии, то есть психологии больших масс людей, отличающейся от психологии отдельных индивидов, в формировании правового порядка. При принятии того или иного закона невозможно игнорировать настроения в обществе. Так, абсурдно принимать закон о запрете на смертную казнь в ситуации роста количества тяжких преступлений^[57].

• 1. Теологическая теория

К числу самых ранних теорий происхождения права можно причислить теологическую теорию происхождения права.

---

Основной ее идеей является утверждение о том, что право создано Богом для регулирования жизни людей и что оно даруется человеку с помощью правителя^[58]. Мы находим такое представление о природе права в некоторых древних правовых системах, таких, как вавилонские законы, древнееврейские законы и законы Ману, а также в исламском праве. Так, в законах Хаммурапи констатируется, что Хаммурапи, вавилонский царь, утвердил правду и справедливость по всей стране, когда бог Мардук внушил ему даровать справедливость и достойное управление людям земли. 

Государство вечно, как сам бог, а государь наделяется богом властью повелевать людьми и реализовывать божью волю на земле. Люди должны беспрекословно подчиняться воле государя. В сохранившихся литературных памятниках Древнего Египта, Вавилона, Индии, Китая четко выражена идея божественного происхождения государства^[59]. Наиболее широкое распространение эта теория получила в Средневековье. Главной ее направленностью было обоснование превосходства церковной власти над светской. Начиная с IX-X вв. формируется так называемая теория мечей (меч - символ власти), согласно которой для защиты христианства богом были даны церкви два меча - церковный и светский. Церковь, сохранив для себя духовный меч, светский передала монарху. Поэтому монарх должен подчиняться церкви, ибо она - источник его власти^[60].

Право, есть действие справедливости в божественном порядке человеческого общежития, а сама справедливость выражает отношение человека не к самому себе, а к другим людям и состоит в воздаянии каждому ему принадлежащего. Фома Аквинский развивал учение, согласно которому мир основан на иерархии форм ( божественная, духовная и материальные формы). Во главе иерархии стоит Бог^[61]. По его мнению, по тому же иерархическому принципу организовано и общество: подданные подчиняются царям и светским властям, рабы должны подчиняться господам.

В эпоху капитализма теологические теории нашли выражение в виде неотомизма, который исходит из божественной природы права. Наиболее ярким представителем этого направления был Жак Маритен. По его мнению, существуют два мира: мир сущностей, духовный, нематериальный мир и производный от него мир материальный. Их единство определяется духовным началом - Богом. Право, как и государство, представляет собой результат действия духовных начал, отражение божественного разума в общественном порядке.

---

Теологическая теория - это ответ на вызов своего времени. Её достоинством является то, что именно её авторы впервые жестко связали вместе такие понятия, как право (пусть и как выражение божественной воли) и справедливость. Вместе с этим имеются большие трудности в том понимании права, которое предлагает божественная теория^[62]. Во-первых, эта теория требует веры в какое-либо божественное начало (Христа, Аллаха, Будду)^[63]. Поэтому она ограничивает рациональное исследование вопроса о происхождении права в рамках веры. Во-вторых, не существует универсально приемлемой концепции Бога. Например, семитская религия иудаизма, ислам и христианство рассматривают Бога как личностное, антропоморфное существо мужского пола. Индуисты считают Бога абсолютной душой, а индивидуальную душу частью этой души. Поскольку человеку не дано постичь Абсолют, размышления становятся возможными через посредство младших братьев или объектов природы.

Божественная теория сыграла свою роль в обществе, однако на настоящем этапе общественного развития вряд ли она приемлема^[64]. Теологическую теорию, как и любую догму, нельзя доказать, как и нельзя прямо опровергнуть. Вопрос о ее истинности решается вместе с вопросом о существовании Бога, Высшего разума, т.е. это, в конечном счете, вопрос веры.

В Библии утверждается, что «Бог дал народу устав и закон и тем испытывал его»^[65]. Естественно стремление первых правителей представить собственные законы исходящими от Бога для придания им большей силы и авторитета, поскольку нарушение божественных заповедей признается одновременно смертным грехом.

Ярким представителем и одним из главных разработчиков данной теории был крупнейший идеолог католицизма Фома Аквинский (XIII в). Согласно его учению, миром управляет Божественный разум. Центральной идеей теории является утверждение, что право создано Богом для регулирования жизни людей и что оно даруется человеку через посредство пророка или правителя. Сейчас возможно увидеть такое представление о природе права в некоторых древних правовых системах, таких, как вавилонские законы, древнееврейские законы, законы Ману в Древней Индии, а также в исламском праве^[66].

Ф. Аквинский различал право и закон. Последний представлял собой «известное установление разума для общего блага, обнародованное теми, кто имеет попечение об обществе», т.е. правителями. Закон оценивается с точки зрения соответствия его праву как высшей справедливости, имеющей божественное происхождение. Вечный закон не доступен человеческому сознанию. Но человек различает добро и зло, должное и недолжное поведение^[67].

---